判斷兩件商標是否構成使用在同一種或類似商品上的近似商標時，應如何考量在先商標權利人所出具商標共存協議的效力？圍繞著第19391647號“Bio-K PLUS及圖”商標（下稱訴爭商標）展開的商標申請駁回復審行政糾紛一案，北京市高級人民法院在日前作出的判決中對這一問題給出了答案。

　　根據判決顯示，法院認為加拿大博歐科普萊斯國際有限公司（下稱博歐科普萊斯公司）在二審訴訟中提交了第11300843號“BLOK”商標（下稱引証商標一）權利人出具的同意訴爭商標在中國申請的同意書，在不違反法律、行政法規，亦無証據顯示訴爭商標與引証商標一的共存足以損害相關公眾利益的情況下，應當予以尊重。在上述同意書的基礎上，應當認定訴爭商標與引証商標一未構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。

　　據了解，訴爭商標由博歐科普萊斯公司於2016年3月23日提出注冊申請，指定使用在非醫用、非獸醫用細菌制劑、生物制劑及食品工業用牛奶發酵劑等第1類商品上。經審查，原國家工商行政管理總局商標局（下稱原商標局）認定訴爭商標與引証商標一及第G701386號“PLUS及圖”商標（下稱引証商標二）、第5712432號“PLUS”商標（下稱引証商標三）構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，據此作出駁回訴爭商標注冊申請的決定。

　　博歐科普萊斯公司不服原商標局所作駁回決定，於2017年1月9日向原國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱原商評委）提出復審申請。

　　經審查，原商評委於2017年7月30日作出復審決定認為，訴爭商標指定使用商品與3件引証商標核定使用商品屬於同一種或類似商品，訴爭商標的重要識別文字之一“PLUS”與引証商標一“BLOK”在文字構成、呼叫等方面相近，與引証商標二的顯著識別文字“PLUS”、引証商標三“PLUS”在文字構成、呼叫等方面相同，故訴爭商標與3件引証商標均已構成近似商標，訴爭商標與3件引証商標共存易使相關公眾對商品來源產生混淆、誤認，而博歐科普萊斯公司提交的証據不能証明訴爭商標在指定商品上經實際有效的商業使用，相關公眾已能將之與3件引証商標相區分，訴爭商標與3件引証商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。據此，原商評委決定對訴爭商標的注冊申請予以駁回。

　　博歐科普萊斯公司不服原商評委所作復審決定，向北京知識產權法院提起行政訴訟，但其訴訟請求未能獲得法院支持。博歐科普萊斯公司繼而向北京市高級人民法院提起上訴稱，引証商標二已被其權利人注銷，不能成為訴爭商標應予初步審定的在先權利障礙，訴爭商標與引証商標一、引証商標三未構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。博歐科普萊斯公司向法院提交了引証商標一權利人德國默克股份兩合公司（下稱默克公司）出具的經公証認証的同意書，載明默克公司同意博歐科普萊斯公司在中國申請注冊訴爭商標。

　　北京市高級人民法院經審理認為，訴爭商標與引証商標一未構成相同或基本相同的標志，且引証商標一權利人默克公司出具了同意訴爭商標在中國申請的同意書，故訴爭商標與引証商標一未構成使用在同一種或類似商品上的近似商標﹔鑒於引証商標二已被權利人注銷，其已不再是訴爭商標應予初步審定的在先權利障礙﹔訴爭商標與引証商標三在文字構成、呼叫、含義和外觀上差異明顯，未構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。綜上，法院判決撤銷一審判決及原商評委所作復審決定，並判令國家知識產權局（根據中央機構改革部署，原商評委的相關職責由國家知識產權局行使）就博歐科普萊斯公司針對訴爭商標所提出的駁回復審申請重新作出決定。（王國浩）

　　行家點評

　　田龍 北京天馳君泰律師事務所律師：獲取商標共存協議是商標行政授權程序中在后商標申請人為克服在先商標所形成的權利障礙而採取的一種救濟方式，實踐中通常以存在沖突的雙方簽訂共存協議書或在先商標權利人單方出具注冊同意書的形式對在先商標權利人允許在后商標獲得注冊、使用及其他相關內容進行固定和明確。在商標駁回復審案件中，商標共存協議可作為排除商品或服務來源混淆、誤認的証據。

　　商標法意義上的商標近似系混淆性近似，最高人民法院相關司法解釋中將認定商標近似時的混淆解釋為“易使相關公眾對商品或服務來源產生誤認，或者認為其來源與他人在先注冊商標具有特定聯系”。一定意義上與商業環境接觸更加緊密的在先商標權利人對於在先及在后商標是否容易導致相關公眾產生混淆具有相對准確的認知，其意見也更加接近和貼合商業交易的實際，在不損害相關公眾利益的情形下，商標共存協議可作為排除商品或服務來源混淆、誤認的証據，進而將在后商標與在先商標不判定為近似商標，並對在后商標予以核准注冊。

　　商標權作為一種民事財產權利，其權利人在不損害社會公共利益的情況下可自行處分﹔引証商標的權利人對於在后申請商標與引証商標共存是否可能會對商品來源造成混淆、誤認的判斷更接近商品市場的實際情況，因此在判斷商標是否近似時，應當充分考慮和尊重在先商標權利人的意見。除在相同商品或者服務上申請注冊完全相同的商標，為避免當事人通過共存協議的形式規避商標法規定的商標權共有制度，因而不考慮商標共存協議外，對於在相同或者類似商品或者服務上申請注冊近似的商標，應當將共存協議作為判斷商標近似與否的重要依據。在先商標權利人認為在后申請注冊的商標不會造成混淆、誤認，或者允許在后近似的商標在相同或者類似商品或服務上申請注冊的，通常不宜再認定其構成近似商標。

　　需要注意的是，商標共存協議排除混淆的效力並不適用於相同商標或者近似程度較高的商標之間，之所以否定上述情形下共存協議的效力，原因在於假若在后商標申請人與在先商標權利人簽署商標共存協議便可獲准注冊在后商標，則屬於事實上將商標授權審查制度予以架空，與此同時，消費者也必將無法在相同或高度近似商標之間識別不同的商品或服務來源，消費者的利益無從保障，而對消費者利益的保護恰恰是我國商標法的立法目的之一，在先商標權利人在共存協議中對商標權利的處分效力顯然是有限而非絕對的。

　　（本文僅代表作者個人觀點）

分享讓更多人看到