如今，很多人的日常生活無時無刻不在與各個互聯網平台發生聯系，每天都離不開微信、釘釘、支付寶、百度搜索、愛奇藝、滴滴打車等。將這些APP安裝到一部手機，就能解決衣食住行，極大地方便了人們的生活。互聯網平台在服務社會，為千家萬戶提供方便、快捷的互聯網服務的同時，也實現了自身的壯大發展，成為我國走向世界的企業名片。目前，國內一些大型網絡平台規模不斷壯大，已逐漸在各自領域形成了某種特殊的“壟斷”——平台壟斷。

近年來，美國和歐盟等國家同時開始對Google、Facebook等掌握大數據及其運算分析技術的國際知名平台進行反壟斷調查，日本、歐盟、加拿大、澳大利亞等以及OECD（經濟合作與發展組織）等組織都陸續發布了相關的調查報告。其中，德國經過多年的探究，於2017年3月正式通過反限制競爭法(GWB)第九次修法，並於同年7月生效，在界定市場支配地位時，考慮互聯網創新、數據等相關因素，將創新行業的經營者集中也納入審查范圍，成為全球首個針對數字經濟修訂反壟斷法的國家。因此，我國互聯網平台在不斷壯大並走向世界的同時，也需要關注他們在國際上面臨的困境與難題，以及相關互聯網平台壟斷方面的政策問題。

新型壟斷受到關注

《國務院辦公廳關於促進平台經濟規范健康發展的指導意見》提出，互聯網平台經濟是生產力新的組織方式，維護公平競爭市場秩序，政府需要依法查處互聯網領域濫用市場支配地位的限制交易、不正當競爭等違法行為，要針對互聯網領域價格違法行為特點制定監管措施，規范平台和平台內經營者價格標示、價格促銷等行為，引導企業合法合規經營。隨著互聯網平台的規模不斷壯大，已逐漸在各自領域形成了某種特殊的“壟斷”——平台壟斷。關於網絡平台濫用市場地位的案例，當屬Google連續受到歐盟競爭委員會處罰案件。2017年6月的Google Search案、2018年7月的Google Android案，均是針對Google 濫用其搜索引擎市場支配地位的處分。前者是關於Google將其在一般搜索引擎的市場支配地位傳導至商品比價服務（Google Shopping），讓用戶搜索結果的呈現以Google Shopping 服務對象的信息為優先排序，並貶低競爭對手的排序的行為，后者則是關於Google 限制欲安裝Android 系統的手機需預安裝Google 服務相關APP的搭售行為。同時，目前還有針對Google與其合作伙伴就搜索廣告中介服務(AdSense)的協議是否有濫用市場支配地位的情況正在進行的調查。在德國聯邦卡特爾局2019年2月對Facebook 濫用市場支配地位的處罰中，認為Facebook 利用在德國網絡社交平台的市場支配地位，通過其所擁有的其他平台服務或第三方平台與Facebook 服務的連結在用戶未知的情況下收集數據，不但違反歐盟隱私權保護規則而讓用戶受損，同時構成剝削性濫用行為。

網絡平台的新型壟斷行為有多種，其一為拒絕交易行為。拒絕分享數據成為反壟斷法問題，其前提是被拒絕使用的數據集對競爭而言是一項重要且不可或缺的關鍵設施。以社交平台為例，使用者要運用社交平台的基本服務，包括即時通訊、生活分享或維持人際關系等，通常僅需要注冊提供平台所要求的個人數據后即可免費利用，並於利用期間自然向平台提供了數據、言論及其他用戶行為記錄等信息。免費的社交服務使得平台可以進一步通過大量數據的收集、分析與利用，向廣告商提供目標性廣告服務。

其二為差別待遇行為。歐盟競爭委員會在2017 年以Google對比較購物服務競爭網站實施差別待遇為由，對Google處以巨額的罰款。理由在於Google 依賴其在一般搜索引擎市場上的獨佔地位，通過運算法則的設計，將同樣提供產品種類與價格比較服務的Google Shopping 的數據列在搜索結果的最頂頁，而競爭網站的信息則列在搜索結果較靠后的頁數，因而降低了搜索者造訪競爭網站的機會，違反歐盟反壟斷法保護效能競爭的原則。然而，該案似未涉及Google 有任何針對數據的禁止或差別使用的情形，而是對數據運算結果實行對Google 較為有利的呈現方式。

其三為捆綁銷售。掌控數據的獨佔廠商，可以要求數據使用平台必須同時使用其數據分析工具或其他不具市場支配地位的數據集，作為使用關鍵數據的條件，進而將市場擴張至數據分析工具或其他數據類型市場，封鎖該市場中的競爭。Google 透過開放移動設備制造商安裝Android 操作系統的方式，在歐盟范圍各國取得超過90%的移動操作系統市場份額，已具備市場獨佔的地位。而其試圖讓安裝Android 操作系統的移動手機制造商在其研發制造的手機上預先安裝Google相關的APP，如Google Search、Google Chrome 瀏覽器及其APP銷售平台。

其四為策略性合並。當前，市場上存在許多具備大量數據集合的網絡平台，其本身服務即可持續獲得相當的數據，並通過大數據分析等方式進行商品或服務的改善或創新，提升數據的價值，如Google/DoubleClick案、Facebook/WhatsApp案、Microsoft/Yahoo!案、Microsoft/Skype案及Microsoft/LinkedIn案。筆者簡要介紹Facebook/WhatsApp案，以說明數據驅動型合並的競爭效應。

Facebook在2014年宣布以190 億美元收購WhatsApp，兩家平台在合並前都是提供信息、照片及影音檔上傳分享的社交網站。歐盟競爭委員會認為，雖然Facebook 在合並后有能力，但卻沒有誘因從事限制競爭的行為。據歐盟的統計，歐洲從事搜集數據的競爭平台很多，Facebook 因合並而取得的更多數據，並無法讓其提高鎖定廣告對象的正確性。Facebook多元、實時、大量且具針對性的數據，加之Facebook 強大且快速的算法，可以形成的分析數據，在競爭價值上可能遠超過競爭者自其他網絡平台所能取得的數據。在消費者部分，有越來越多的平台經營者重視並願意保護網絡用戶個人數據的隱私權，因此隱私權保障已逐漸成為平台所不可忽視的非價格競爭。執委會進一步表示，雖有網絡效應，但用戶在轉換使用不同的網絡平台時，並不會出現顯著的轉換成本，迫使其必須使用特定平台的服務，致消費者利益受損。

平台壟斷妨礙競爭

數字經濟時代也存在一些相對容易被確定的壟斷行為，針對這些行為，各國開展了大量的反壟斷執法和司法工作。目前有實力在全球經營的跨國互聯網平台主要是美國平台，所以美國相關平台也成為各國反壟斷調查的主要目標。近年來歐盟及成員國對美國谷歌、微軟、亞馬遜、高通、蘋果、Facebook等平台都開展過反壟斷調查。

互聯網平台具有海量的數據和流量。數據具有容量大、增速快、種類多、價值高的特征和描述、規定、預測的功能。數據種類繁多，涵蓋各種來源、形式和結構，數據更新換代速度和數據運算速度快。同時，通過對數據的統計分析，能夠描述和揭示事物發展的現象與規律，即利用歷史數據建立分析模型和規范化的分析流程，以實現對連續數據流的實時分析，通過對數據的深層挖掘構建預測模型，以實現對未來發展趨勢的預判。

不論是傳統還是新型的市場力量來源，反壟斷法所關心的是，數據擁者是否會因此而有建構市場進入障礙的能力與誘因。例如，平台所掌握的數據量過於龐大，其他競爭平台則因技術、法規等限制而不具有同等的能力而難以參與市場競爭。此外，市場進入障礙也可能因為潛在進入，在數據儲存、數據合成分析及數據使用等能力上存在區別。

通過流量而建立起來的互聯網領域新型壟斷行為，正在嚴重危害行業健康發展，侵蝕互聯網開放分享的價值觀，對國家安全、經濟安全造成潛在威脅。但是新型壟斷行為由於其形式不同於以往，同時也更加隱蔽，很難被發現，甚至有時也很難被認識到。這種情況也說明，反壟斷法必須進行理論創新，以更好適應現實情況。平台流量的來源，涉及到通訊、社交、閱讀、支付、購物、交通出行等各個方面，真正全方位地映射、影響到了中國人的互聯網生活。

隨著科技革命進程的加快，互聯網平台之間的聯合日漸成為經營者適應市場經濟發展的必然選擇，通過互聯網實現資源集約與技術整合，消除市場交易中的成本實現規模經濟，當前，互聯網平台的持續飛速發展即是典型的注腳。然而，失去了自由、公平的競爭環境，就會產生市場失靈問題，壟斷則會嚴重妨礙市場競爭。壟斷的核心是壟斷平台通過減少產出，而把銷售價格提高到市場競爭價格之上，勢必影響正常的供求關系。互聯網領域的新型卡特爾行為，正在嚴重危害行業健康發展，影響互聯網開放分享的價值觀，甚至可能對國家安全、經濟安全造成潛在威脅。

到目前為止，數字經濟行業的壟斷風險主要來自於經營者集中行為。然而，這並不排除使用反壟斷執法處理與收集和處理數據有關的行為，這與一些非數字化市場已經發生的情況也類似。“以數據為基礎”的行為，無論是排他性的還是剝削性的，根據案件的具體情況，都可能導致執法行動。但是，禁止這種行為所依據的危害理論，大部分是以平台能夠維持其競爭對手無法比擬的數據的能力為前提的，這可能會不利於市場競爭。

多措並舉規制壟斷

網絡平台對市場競爭的影響及其對於競爭法適用的沖擊，在未來反壟斷法執法上，隨同商業模式及技術的變化，相關個案應會持續出現。網絡平台的市場競爭與相關科技的發展應用具有強大的關聯，且所謂相關科技，並不僅限於個案發展當時表面上所看到具相似性或有競爭關系的技術或設備，屬於其他市場的科技發展，也可能對個案市場未來的競爭狀態帶來改變。

首先，完善網絡平台相關法規。網絡平台對市場競爭的影響是一個持續發展的狀態，國際案例與法制發展仍存在許多變數。尤其進入算法及人工智能的后續研發階段，技術及市場預測將更有難度。國內產業與消費者對大型平台有一定程度的依賴，近年來投入算法技術研發，區域性的數字創新或平台服務皆在發展中，案例的出現應該只是早晚的問題。法制層面可考慮在事前結合審查或是小型案件簡化審查程序之例外部分進行補充，以利后續法制評估。

現階段應優先研究配套規章或指南，再逐步考慮反壟斷法的修訂，從而規制網絡平台對市場競爭的影響。雖然對反壟斷法某些規則的應用有適用上的疑問，仍不足以否定反壟斷法存在的基礎。借由逐步掌握個案於市場競爭的特性，對於既有法制規范進行漸進且適度的增補。

除反壟斷法外，網絡平台對市場競爭的影響是否有其銜接的事前與事后處理的規范。例如歐盟與日本對於平台透明化與公平化的法制建構，即帶動了類似的反思。可以先撇開反壟斷法修法或執法方向的探討，針對那些配套法制的建構或要求進行探討，從而實現良好的競爭文化環境。

其次，鼓勵創新，避免貿然對數據進行反壟斷執法。網絡平台在發展過程中產生大數據優勢，並且依靠數據優勢產生巨大經濟利益，形成市場支配地位。數據壟斷現象是目前互聯網產業應當重視的問題，數據應當流通共享，才能為互聯網產業提供更好的發展動力，應該更加公平、合理地利用數據技術。

為了考察反壟斷法是否是探索和可能解決大數據問題的最合適的制度選擇，我們應該考察反壟斷法的判例如何處理迄今為止的大數據問題，數據如何適用於現有的反壟斷法分析框架或補救措施，對大數據應用反壟斷法會產生哪些法律或實際危險，以及替代框架是否更適合這些問題。

數據的風險不僅僅是數據安全問題，更是對自由市場競爭的威脅。隨著專有數據及其衍生物的增加，越來越多數據採集平台基於數據建立新的市場和產品。接下來，數據會成為進入市場的壁壘，阻止新的競爭者進入。當數據壟斷危害小型平台創建和增長的同時，擁有大數據壟斷優勢的平台將成為最大的市場支配者。

實際上，在收集數據之前要求用戶明確的同意可能會降低用戶體驗並降低質量。同樣，禁止或限制數據收集可能會扼殺創新，並為用戶提供質量較低的服務﹔剝離或分離不同的產品線也可能扼殺創新，阻礙平台提升提供個性化服務的能力。

隨意應用於收集和使用消費者數據的反壟斷補救措施不僅可能損害競爭，而且實際上可能會引發隱私問題。反壟斷補救措施也可能產生隱私問題，因為即使消費者未同意以這種方式使用其數據，他們也需要在競爭對手平台間共享數據。告知消費者數據收集的復雜細節實際上可能會誤導消費者，並導致更多的混亂。

使用反壟斷法作為解決大數據問題可能會降低新產品的競爭和創新風險。筆者建議反壟斷執法機構在快速創新領域謹慎行事，以避免扼殺競爭和市場的自然展開。以創新和快速技術變革為特征的市場中的反壟斷干預通常是一個值得懷疑的主張，當問題是基於假設而不是基於實踐調查時尤其如此。

再次，應用共票理論，探索數據治理新維度。當前，隨著5G、大數據、雲計算、人工智能、物聯網等技術突飛猛進的發展，社會已經迎來了繼農業經濟、工業經濟之后的數字經濟時代，新一輪科技革命即將爆發。歷史表明，每一次人類社會重大的經濟形態變革，必然產生新的生產要素，形成先進生產力，如同農業時代的土地和勞動力、工業時代的資本與組織，數字時代也將產生新的生產要素。生產力提高所帶來的生產要素變革是共票理論提出的根本原因。

數據隻有在使用中才能產生價值，應進一步優化數據的流動分享機制。數據共享是多向的，平台數據應用於政務能夠提升決策效率、增加公共服務，更重要的是公共數據向社會和平台開放，能更大程度上促進社會創新。

“法與時轉則治”，在互聯網、大數據時代，數據共享對數據產業的發展具有基礎性的意義，數據共享需要妥當平衡數據產業發展與個人信息、數據權利保護之間的關系。從促進我國數據產業發展的現實需要出發，應當鼓勵數據共享行為，但數據共享又不能完全離開個人信息保護，否則，數據產業可能進入野蠻生長狀態。

未來，不僅需要依靠法律，同時需要通過技術的手段，才能夠更好地實現數據的共享。無論如何，數據的收集、流轉、儲存和交易可能會帶來法律體系的變遷，重新構造一個類似於工業革命時代對財產、所有權、資本制度、平台制度的一整套的制度體系的構建。在這一背景下，不再強調私有、所有權，而需關注誰能夠將這些數據進行共享、進行大數據的整合，每個主體都有權利通過各種手段對數據進行整合、搜集、加工，從而形成一個自有的數據集合。因此，數據的共享、整合成為這個時代的主旋律，如何去規制，則是我們下一步構建新時代、新的法律體系、新的文明需要思考的問題。（作者系中國人民大學國家發展與戰略研究院互聯網安全研究中心研究員 楊東）

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