商場如戰場，為了能在風雲變幻的商業競爭中躋身前列，企業需要積極培育、發展、保護自己的商譽。那麼，如何有效地捍衛自己來之不易的商譽呢？在知識產權中，除了商標權之外，版權也是一條重要的途徑。但是，在商譽保護中，要正確主張和運用版權，不可走入誤區。

從理論上說，廣告語屬於一類特殊的文字表達，一般字數很少，很難達到必要的創作高度，常常是思想有余而表達不足。另一方面，知名度高的廣告語並不一定能受到版權保護。很多企業對精心設計的廣告語進行了大量商業宣傳，在取得了很高的知名度后，往往會誤認為自己的廣告語因而變得與眾不同，自然具有獨創性而應該受到著作權法的保護。事實上，這是走入了對作品的認識誤區。因為，是否構成作品與獨創性有關﹔而廣告語是否知名度高，很多時候是與商標法意義上的顯著性或者競爭法意義上的知名度有關，而這和著作權法意義上的獨創性並非同一回事。例如，很多公眾看到耐克的鉤形LOGO能迅速辨識出其出自耐克公司，但並不能說明耐克鉤形LOGO本身一定可以構成作品。因此，即使是一個婦孺皆知的廣告語，由於表達簡單，也未必可以構成作品。

例如，在不久前公布的“2018年重慶法院知識產權司法保護典型案例”的“重慶萬道食品有限公司與龐某著作權侵權及不正當競爭糾紛案”中，萬道公司在其經營的餐廳內使用“沒得幾十強勒種廢話，我們豆是重慶賊巴適串串香”廣告詞﹔龐某在其經營的店內使用了相似的門頭招牌和廣告詞，萬道公司遂提起訴訟。二審法院認為，就廣告詞而言，“沒得幾十強勒種廢話，我們豆是重慶賊巴適串串香”使用了重慶地區的常用方言，是方言的簡單排列組合，不具有獨創性，沒有體現作者的創造性勞動，不屬於我國著作權法所稱的文字作品。萬道公司認為該廣告詞大量應用於其經營的門店招牌設計與經營宣傳中，給廣大消費者留下了深刻的印象，該廣告詞已經具有了相當大的商業價值。對此，二審法院認為，廣告詞所具有的商業價值與該廣告詞是否具有獨創性無關。因此，法院對於該項訴請最終沒有支持。

近年來，利用在先著作權阻止他人商標注冊的商標異議不斷增加。具體而言，就是企業原創了某個圖文標識，但是又沒有及時申請商標注冊，於是當發現他人申請商標注冊后，隻得援引商標法第三十二條關於“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的規定時主張他人申請注冊的商標侵犯自己的在先創作的作品所享有著作權。時至今日，對於商標異議中在先作品獨創性的認定，大量的案例在實踐已經形成了較為成熟的規則。首先，對於較為復雜的圖形，對作品証明的重點一般集中在權利歸屬方面，而對作品本身的獨創性往往容易達成共識﹔相反，對於那些過於簡單的標識，由於構圖本身較為簡單，因此在作品認定方面存在較大的不確定性。盡管設計師在設計相關LOGO時同樣付出了極大的智慧和心血，但是就圖形本身來說欠缺足夠的個性化表達，因此存在不被認定為在先作品的風險。

因此，對於獨創性較低的圖文標識，待申請注冊的商標必須與其構成基本相同或者完全相同才構成侵犯在先著作權。具體來說，對於獨創性較低的圖文標識而言，必須排除其作品構成中屬於公有領域的元素或者造型方式，剩下的才屬於受到著作權法保護的獨創性成分。由於獨創性要素在獨創性較低的圖文標識中含量較少，因而除非絕大部分復制使用，否則難以認定構成侵權。與之相對，對於獨創性較高的圖文標識而言，待申請注冊的商標隻要與其構成實質相似也可能涉及妨害在先著作權。換言之，如果作品的獨創性較高，則保護范圍較大。（袁博）

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