專利循環訴訟一般是指無效決定被法院判決撤銷后，專利行政確權機關針對同一無效請求再次作出無效決定，當事人針對新的決定再次起訴至法院的情形。長達數年的專利循環訴訟案件往往飽受公眾詬病，儼然已成為專利保護的症結之一。有觀點提出，應當賦予法院在審理專利確權行政案件中的司法變更權，以解決循環訴訟這一頑疾。筆者試圖在厘清專利循環訴訟產生原因的基礎上，對引入司法變更權能否解決專利循環訴訟的問題進行分析，並在此基礎上對如何解決該問題進行探討。

專利循環訴訟的產生

1.專利循環訴訟具有行政訴訟的一般特點

根據我國行政訴訟法第七十條的規定，在行政訴訟案件中，法院對存在法定適用情形的案件可以判決撤銷或者部分撤銷行政決定並判決被告重新作出行政決定。對於重新作出的行政決定，當事人仍可以再次起訴，由此形成行政訴訟中的循環訴訟。

我國的專利無效程序定位為一種行政糾錯程序。對於專利行政確權機關作出的專利權無效決定，任何一方案件當事人都有權向法院提起行政訴訟，並由法院按照行政訴訟程序進行審理。因此，專利循環訴訟只是循環訴訟問題在專利領域的具體表現。

2.專利循環訴訟的特殊性

與一般的行政訴訟相比，專利行政訴訟還有一定的特殊性。首先，無效理由本身具有多樣性。根據我國專利法實施細則第六十五條的規定，可以宣告專利權無效的法條就有13個之多，有的法條下又有多種不同的具體無效理由，每個無效理由下的具體表現形式又多種多樣。其次，對於每個無效理由，基於現有技術文獻資料的海量性特征，又表現出其使用方式的繁雜性。以創造性作為無效理由為例，請求人可以適用多重証據組合方式來對其進行論述，對於同一個權利要求的創造性問題，可以採用幾種甚至多達幾十種組合方式進行評價。再次，在具體的無效案件中，出於宣告專利權無效的目的，請求人會盡可能排列組合多種不同的無效理由和事實依據，比如對於權利要求是否清楚這一相對簡單的無效理由，請求人可以針對權利要求中的每個術語進行是否清楚的論述。這種情況在近年來的無效案件中有愈演愈烈之勢，這也給后續行政訴訟帶來了極大的壓力。最后，當事人有利用循環訴訟拖延程序的動機。專利侵權和無效程序緊密聯系，由於無效程序的結論是侵權審理的先決條件，無效結論對其不利的一方有窮盡司法程序以爭取其利益最大化的內在動力。這些特點決定了理論上在專利行政訴訟領域容易出現循環訴訟的問題。

專利循環訴訟的分類

如前所述，盡管理論上專利行政訴訟領域容易出現循環訴訟，但經過行政機關和法院的共同努力，循環訴訟在實踐中出現的頻率並沒有業界感知的那麼高。根據董濤、王天星在《正確認識專利權效力認定中的“行政/司法”職權二分法》（載《知識產權》2019年第3期）一文中的統計數據，2010年1月1日至2017年3月6日的7年間，專利循環訴訟案件總數為34件，佔所有進入行政訴訟程序的無效宣告案件的0.77%（34/4424），僅佔全部無效宣告案件的0.14%（34/24593）。

盡管該類案件所佔比例極低，並不具有普遍性，但我們仍需正視問題之存在，進而探求解決問題的方案。為了便於分析，筆者仍沿用上文中對循環訴訟案件的分類，具體為：

類型一：專利行政確權機關嚴格遵照法院生效判決、未引入新理由和証據的情況下重新作出無效決定之后，當事人針對新的無效決定再次起訴的情形。此類案件屬於真正意義上的循環訴訟案件，共計12件，約佔35%。

類型二：無效決定涉及程序、証據問題被法院撤銷后，專利行政確權機關執行生效判決重新作出的決定因審查實體問題再次被訴至法院。該類案件共計8件，約佔24%。

類型三：由於法院前后審級認定事實存在分歧或未對實體問題全面審查導致的循環訴訟。該類案件共計5件，約佔15%。

類型四：結論為全部無效或部分無效的決定中，未針對所有無效理由進行認定導致的循環訴訟。該類案件共計9件，約佔26%。

引入司法變更權的利弊分析

行政訴訟中的司法變更權，是指法院在審理行政訴訟案件時，部分或全部變更行政機關做出的行政處理決定的權力。變更判決是撤銷判決的補充形式，且能包含在撤銷判決的適用情形中，是一種被包含與包含的關系。換言之，能作出變更判決的也能作出撤銷判決，只是變更判決不會再判決行政機關重新作出行政決定。關於司法變更權能否解決上述四種類型的循環訴訟，下面筆者根據情況分別探討。

第一，引入司法變更權解決類循環訴訟的效果有限。

在前述對專利循環訴訟的分類中，類型一是涉案當事人在制度空間內的個體權利最大化利用，其再次起訴的目的在於拖延專利確權訴訟程序，反映出的是當事人對既判力原則及終審判決效力的漠視。通過引入司法變更權，能夠有效解決這類專利循環訴訟案件。

對於類型二，由於第一輪訴訟程序僅僅涉及程序或者証據資格，並未涉及實體問題，所以導致在執行法院判決再次做出審查決定后，當事人對實體問題的爭議隻能重新起動新一輪訴訟來解決。產生的原因是第一輪訴訟的判決中未對實體進行認定。因此，引入司法變更權並不能有效應對該類循環訴訟問題。

對於類型三，其產生的主要原因有以下兩點：其一，由於法院前后審級認定事實存在分歧導致的循環訴訟，產生的原因是再審程序對生效判決的正常監督，專利行政確權機關執行生效判決作出新的無效決定后，生效判決被再審判決推翻。對於該類循環訴訟，即使引入司法變更權，當事人仍可以通過再審程序推翻生效判決。其二，由於法院未對實體問題全面審查導致的循環訴訟，例如判決僅以區別技術特征認定錯誤即撤銷判決，卻未對技術啟示等后續創造性判斷步驟進行認定。又或者判決僅對部分權利要求進行認定，導致當事人對其他權利要求的爭議隻能通過新一輪訴訟來解決。實踐中，隨著無效請求理由、証據組合的不斷增多，法院未對實體問題全面審查的判決有增多趨勢。對於該類循環訴訟案件，引入司法變更權不能有效解決問題。

對於類型四，產生循環訴訟的原因在於無效理由和証據的多樣性，對於該類案件，引入司法變更權沒有實際意義。由於還存在其他未認定的無效理由，人民法院隻能判決撤銷無效決定，由專利行政確權機關進行認定。對於這類案件，引入司法變更權也不能有效解決問題。

因此，對於類型二至四的專利循環訴訟，即使引入司法變更權也不能解決問題。也就是說，引入司法變更權，隻對在專利循環訴訟案件中佔比35%的案件是有效，對其余大約65%的專利循環訴訟案件是無效的。

第二，引入司法變更權對於解決問題並不經濟。

首先，從理論上講，在行政訴訟中，一般情況下法院對於行政決定並無司法變更權，這是行政權和司法權之間的界限所決定的，司法變更權隻適用於極其特殊情形。支持在行政訴訟中引入司法變更權的理由是從現實國情角度，有利於盡快解決爭議，也能防止因行政機關成見重復行政。在行政訴訟的司法實踐中，法院對於變更權運用得很謹慎，甚至可以說是處於“備而不用”的狀態。有學者收集了6家法院在2003年做出的484份行政裁判書，發現隻有1起案件做了變更判決。在專利行政訴訟領域，基於循環訴訟案件的數量，目前並沒有充分的理由突破現有理論，在案件中普遍引入司法變更權。

其次，根據我國行政訴訟法第七十七條第一款的規定，行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院才可以判決變更。因此，隻有上述特殊情形下，法院在行政訴訟中才有司法變更權。在專利行政訴訟中引入司法變更權，需要對現有行政訴訟法做較大突破。

最后，上述第一種類型的專利循環訴訟通過司法政策可以有效解決。對於這類案件，根據《最高人民法院關於進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若干意見》（法發〔2016〕21號）的規定，對於已經立案但不符合起訴條件的行政案件，經過閱卷、調查和詢問當事人，認為不需要開庭審理的，可以徑行裁定駁回起訴。對於事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的案件，探索建立行政速裁工作機制。值得注意的是，《最高人民法院關於審理專利授權確權行政案件若干問題的規定（一）》（公開征求意見稿）（發布日期2018年6月1日）第三十四條也規定：人民法院生效裁判對於相關事實和法律適用已經作出明確認定，當事人不服專利復審委員會依據該生效裁判重新作出的決定又提起訴訟的，人民法院依法裁定不予受理﹔已經受理的，依法裁定駁回起訴。該規定雖然還沒有最終生效，但其體現的精神與之前的司法政策一脈相承。司法實踐中，法院對於類型一的案件，由於事實清楚，也比較容易做到快速裁判，並不會導致專利行政訴訟周期和維權周期拖延。這裡還應注意，引入司法變更權后，還需要做一系列配套制度建設，例如現有的專利權效力公告制度。因此，在已有制度能夠對類型一的專利循環訴訟案件有效解決的情況下，沒有必要進行制度變動。也就是說，引入司法變更權的制度變革成本較高，需要投入更多資源，從法經濟學的角度來講並不經濟。

第三，從域外的立法來看，引入司法變更權不符合大陸法系國家的主流做法。日本、韓國均是由專利行政機關負責專利確權，當事人不服的，由法院按照行政訴訟程序審理，與我國的相關制度設計類似。法院在審理專利行政確權案件時並沒有司法變更權，隻能撤銷並發回重審。以日本為例，根據日本專利法第一百八十一條的規定，撤銷無效審判決定的判決生效的，審判員必須重新審理並作出審判決定。

第四，從同樣有循環訴訟案件的商標立法來看，並未在商標行政訴訟中引入司法變更權。商標同專利一樣，也有行政確權以及后續的商標行政訴訟，也會產生循環訴訟問題，且在產生原因、類型方面有相似之處。但在2019年4月通過的商標法修正案中，並未引入司法變更權。

專利循環訴訟的解決途徑

專利循環訴訟問題的解決，需要專利行政確權機關和法院多方協作，共同努力。通過以上分析可知，專利循環訴訟解決的關鍵是及時識別第一種類型的案件，並有效防止第二至四種類型案件的出現。

第一，對於類型一的專利循環訴訟案件，雖然最高人民法院在法發〔2016〕21號有相關規定，但由於目前專利行政訴訟案件壓力大，審理周期長，人民法院在立案受理階段並不能快速發現。為了有效解決該類型的專利循環訴訟問題，專利行政確權機關與人民法院之間應當建立信息溝通機制。專利行政確權機關在收到應訴通知后，一旦發現該類型案件應及時通知審理法院，以便法院對該類案件作出快速處理。目前專利行政確權機關對於專利無效案件的審理周期已穩定控制在5個月左右，未來隨著人民法院對專利行政訴訟案件的審理周期的縮短，當事人利用循環訴訟拖延專利行政確權程序的效果將逐漸弱化，該類案件也必將逐漸減少。

第二，對於類型二和類型三的專利循環訴訟案件，建議人民法院從有利於糾紛實質解決的角度，如果不存在全面審理的制度障礙，盡可能全面審理，而不僅僅依據當事人提出的異議作為審理的基礎，尤其是不要隻針對決定的部分問題就撤銷決定，導致程序空轉。

第三，對於類型四的專利循環訴訟案件，涉及的無效決定的審查結論均是宣告專利權無效或部分無效。建議對於結論是宣告專利權無效或者部分無效的案件，專利行政確權機關也應當全面審查，避免審查決定被撤銷后，再使用其他理由或者証據作出宣告專利權無效或者部分無效的決定。（國家知識產權局專利局復審和無效審理部 楊玉方 張曦）

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