2019年4月23日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過《關於修改〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的決定》，修改后的條款自4月23日起施行。此次修改進一步完善了商業秘密的定義，明確了侵犯商業秘密的情形，擴大了侵犯商業秘密責任主體的范圍，強化了侵犯商業秘密行為的法律責任，並對侵犯商業秘密的民事審判程序中舉証義務的轉移作出了規定，有利於進一步推進“放管服”改革和政府職能轉變，優化營商環境，激發社會的創新創造活力。

完善商業秘密的定義

根據此次修改的反不正當競爭法第九條第三款規定，“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息”。其中，增加了“等商業信息”5個字，彌補了現有規定對信息分類不周延的問題。因為“技術信息”和“經營信息”並非二分法，在這兩類信息之間必然存在其他種類的信息。增加的“等商業信息”5個字，對可能構成商業秘密的信息種類起到了概括性的兜底作用。

盡管某些國家在保護商業秘密的制定法中，僅列舉“技術信息”和“經營信息”，但這些國家的法院在審判商業秘密案件時，尚可以適用判例法保護那些難以歸入“技術信息”或“經營信息”的信息類型。鑒於我國沿襲了成文法傳統，在對信息類型未能採用二分法的情況下，盡管可以運用目的性擴張解釋的方法，將其他種類信息與“技術信息”和“經營信息”進行同等保護，但此次修改更為直接地完善了受保護信息的類型，防止可能出現過度自由裁量的空間，統一了可以作為商業秘密保護的信息類型。

明確侵犯商業秘密的情形

統觀各國商業秘密保護的立法規定和判例法規則，侵犯商業秘密行為類型大致相同。此次對反不正當競爭法進行的修改，在第九條第一款第（一）項規定的不正當獲取類型中，增加了“電子侵入”手段，適應了互聯網發展之所需。當然，即便不增加“電子侵入”方式，“電子侵入”仍可解釋為“其他不正當手段”﹔將“電子侵入”納入法條，可以起到更加明確的宣示作用。

在此次修改的反不正當競爭法第九條第一款第（三）項中，用“違反保密義務”替換原先的“違反約定”，使得這種類型侵權行為的邏輯更加嚴密、周延﹔原先的“違反約定”+“違反權利人的保密要求”的外延仍小於“違反保密義務”，如果既無約定又欠缺權利人要求，依據原有法規的文字表述，就很難推定出違反默示保密義務應承擔責任的結論。

此次修改的反不正當競爭法第九條第一款新增第（四）項，乃是即便原先未作規定，仍可依據民法原理和規則認定為幫助侵權或共同侵權行為的“教唆、引誘、幫助”情形。誠然，將“教唆、引誘、幫助”引入法律條款中，可以降低判斷是否構成侵犯商業秘密行為的成本。

此次修改的反不正當競爭法第九條新增加的第二款規定回應了之前爭論的“反不正當競爭法是否調整員工等非經營者行為”這一問題。曾有觀點認為，經營者之外的主體侵犯商業秘密應當適用侵權責任法。此次修改后的規定，可以避免僅僅因為主體不同便將侵犯商業秘密行為人為地割裂適用兩部不同法律而產生的混亂局面。

強化侵犯商業秘密的責任

根據此次修改的反不正當競爭法規定，侵犯商業秘密的損害賠償計算方法包括：因被侵權而受到的實際損失確定﹔侵權人因侵權所獲得的利益、法定賠償。鑒於我國市場處於較快速度擴張的上升通道，即便存在侵權行為，原告銷售產品的絕對數量仍在增長，因而實踐中少有原告主張實際損失計算方法的﹔要採用被告因侵權所獲得利益的計算方法，原告難以完成証明被告獲益金額的舉証義務，實踐中原告常常不得不基於有限証據選擇法定賠償的計算方法。

此次修改，在第二十一條中增加了“沒收違法所得”，並將行政罰款分別提升至“一百萬元”和“五百萬元”，有助於更加有力地遏制侵犯商業秘密的行為，讓侵權人承擔高額賠償和高額罰款，是制裁侵權人和震懾侵權行為非常有效的方法。

規定舉証義務的轉移

在侵犯商業秘密訴訟中，原告舉証難是很多權利人的難言之痛。依據我國民事訴訟法的規定，原告需就“存在商業秘密”等事實承擔舉証義務。針對是否存在商業秘密，原告必須就秘密性、價值性（競爭優勢）和保密措施合理性舉証。鑒於既要考慮原告舉証義務的困難，又不得違反舉証義務的基本法理。此次修改的反不正當競爭法規定了“舉証義務移轉規則”，有利於解決“商業秘密是否存在”和“被告是否實施了侵犯商業秘密的行為”等舉証難題。

在原告提供已對商業秘密採取保密措施証據的情況下，就應當推定存在商業秘密﹔被告認為所涉信息不構成商業秘密的，應當就其提出的抗辯主張提供証據。舉証義務移轉適用的前提是承認推定規則，構建明了的推定規則，乃是提升審理各類知識產權民事和刑事案件審判質量的必由之路。

在原告已提交証據証明被告不正當獲取或未經授權使用和披露商業秘密信息的情況下，被告應對自己並未實施侵權行為承擔舉証義務。此次修改的反不正當競爭法增加“有証據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同”和“有証據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險”等規定，可以適用舉証義務移轉的前提，將大幅度提升保護商業秘密的力度。

（黃武雙 作者單位：華東政法大學）

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