開欄的話：目前，備受關注的專利法第四次修改正在進行中，專利無效程序等成為社會公眾熱議的話題。本報特開設“聚焦專利無效程序”專欄，邀請專家就該話題進行全面深入解讀，以期為社會公眾正確理解專利無效程序提供參考和借鑒。

隨著知識產權保護力度不斷加強，以及創新主體運用專利的水平不斷提高，專利越來越受到重視。目前，專利法正在進行第四次修改，已於2018年12月23日在全國人大常委會進行第一次審議，社會公眾也對專利法修改給予了極大的關注。筆者注意到，社會公眾對專利無效程序、維權周期長、循環訴訟等問題關注較多，並提出了一些具體的修改意見，筆者在此也對上述幾個問題發表一下自己的看法。

關於專利無效程序

專利無效程序是專利授權公告后，社會公眾認為該專利不符合專利法規定的授權條件而提起的，通常為雙方當事人參加的行政糾錯程序。在該程序的表現形式上看，存在請求人和專利權人雙方當事人，專利行政確權機關對雙方的糾紛作出專利權有效或者無效的決定，但這只是在具體審理方式借鑒了民事訴訟模式的表象，並不能因此否定專利無效程序屬於行政程序的本質，具體理由可以從以下幾個方面分析：第一，從專利權本質的角度，雖然Trips（與貿易有關的知識產權協議）規定專利權屬於私權，但專利權不同於傳統意義上的物權，是與生俱來的，而是通過法律規定由國家授權產生的，其產生、行使都離不開行政機關的介入，因此，專利權屬於行政權力介入的私權。第二，從專利無效制度的目的來看，專利無效程序是一種行政糾錯程序。由於主客觀的諸多原因，比如對於實用新型專利和外觀設計專利不進行實質審查的制度、現有技術檢索的無限性和個案審查時間的有限性之間的矛盾等，對原本不應授權的專利申請授予專利權在任何一個國家都是難以避免的。因此需要建立一種機制，對授權后發現存在不該授權的專利的情況予以糾正。另外，無效程序還向專利權人提供了修改專利文件、重新界定專利權的保護范圍，從而獲得更加穩定的權利的機會。第三，從域外國家和地區的相關制度考察來看，美、日、韓以及我國台灣地區等均存在由行政機關負責的對授權后的專利進行糾錯的確權程序，如美國存在由美國專利商標局的審判與上訴委員會（USPTO）負責的單方再審程序、雙方復審程序等多種行政確權程序。第四，從糾紛解決的性質來看，如果專利無效程序只是解決雙方當事人之間的糾紛，則解決該爭議的結論就應當僅對雙方當事人有效而不能產生對世效力，導致專利權自始無效，任何公眾均可實施。

當事人不服由行政確權機關做出的決定，由司法機關按照行政訴訟程序進行監督，這既符合現行行政訴訟法的規定，也符合行政法的一般原理。

此外，縱觀專利制度的發展歷史我們會發現，各國的無效制度選擇都有其歷史的原因。例如美國，是先有了專利的司法審查，而后才出現專利行政機關，在專利確權方面法院的審理早於行政機關，然后逐漸向行政機關過渡。我國的情況正好相反，是先有了專利行政機關，而后產生的司法監督。這些年來，許多國家都在對自己的專利制度進行完善，例如，有的國家在專利侵權訴訟中可以對專利權有效性做出認定，但採取這種方式需要增設其他授權后程序以保障權利人的利益，需要對目前的專利制度進行非常大的調整，使得專利授權后程序變得復雜。並且，我國法院在審理專利侵權案件時仍面臨案多人少的突出問題，具備專利案件審理能力的專業人才仍非常緊缺。在對專利制度進行調整的過程中，越來越多的國家逐漸認識到，一個強大、專業、高效的行政確權機關對於專利保護越來越重要。例如法國，在今年2月參議院投票通過了《企業成長與轉型法律草案》，提出修訂《法國知識產權法典》，增設專利無效宣告程序﹔美國、日本也都通過制度設計引導社會更多地利用行政程序解決專利糾紛。以我國2018年為例，專利無效案件審查周期平均為5.1個月，在全世界都是最短的，大約97%的無效糾紛在行政程序中得到高效、精准地解決，為專利保護提供了強力支撐。這也証明，我們的制度選擇符合當前中國專利保護的需要，不能因為發展的過程中出現了一些問題，就全面否定整個制度。

關於專利維權周期長

作為大陸法系國家，我國實行專利確權與專利侵權程序分離的二元分立體制，也有人稱作“二元制”。目前我國專利維權存在周期長的問題，有觀點認為專利確權和專利侵權程序“二元制”，具體來講是專利侵權程序對確權程序的等待是導致專利維權周期長的根本原因，並提出在專利侵權程序引入專利無效抗辯，這一說法是不客觀的，也是不准確的。造成專利維權周期長的原因很多，既有專利案件復雜性的內在原因，也有法院案多人少等外在原因。實証分析表明，2018年裁判的專利侵權案件中，至少93%的專利侵權案件的審理周期並未受到專利無效程序的影響，所以說“二元制”不是導致專利維權周期長的根本原因。

從各國的制度設計來看，有的在專利侵權訴訟中可以對專利權有效性進行認定，例如美國、日本和我國台灣地區，也有的與我國大陸一樣，在專利侵權訴訟中不能對專利權有效性進行認定，例如德國。但無論哪種模式，都存在著專利確權和侵權程序之間相互影響的問題，不同模式之間並無優劣之分。以美國為例，在專利侵權訴訟中可以對專利權有效性進行認定，但在行政和司法均可對專利權有效性作出認定的情況下，判斷結果的沖突是必然存在的，為了盡量緩解這種情況的發生，美國對行政和司法程序的協調和銜接進行了一系列制度設計。例如，規定禁止反言原則，中止司法程序等待行政程序等。實踐中，在2011年美國的專利法案改革之后，審理侵權的法院更多地中止訴訟程序，等待行政確權結論，比例大約在70%。值得注意的是，美國近年來也在強化行政確權程序，以便更高效地解決專利確權糾紛，自2012年以來越來越多的當事人選擇行政途徑而不是司法途徑。從美國的實踐我們可以看出，並不是說在專利侵權訴訟中可以對專利權有效性進行認定，中止司法程序等待行政程序的問題就迎刃而解了，仍然存在很多程序、標准之間的協調問題，甚至更加復雜，協調的難度更大。

關於專利循環訴訟

關於循環訴訟，業界並沒有一個統一的定義，目前囊括范圍較廣的定義是指無效決定被法院判決撤銷，復審和無效審理部（原專利復審委員會）針對同一無效請求再次作出無效決定后，當事人針對新的決定再次起訴至法院的情形。

首先，這種通過賦予審理專利確權訴訟的法院司法改判權來解決循環訴訟問題的觀點，在專利法第三次修改時就有人提出，全國人大常委會法工委編的《中華人民共和國專利法釋義》中，針對在專利法第三次修改時有人提出的循環訴訟問題在統計數據的基礎上進行回應，認為“某法院行政庭近三年來審理的專利權無效案件中，法院一審判決撤銷專利復審委宣告專利權無效決定的比例不到10%﹔復審委重新作出決定后，當事人不服再次向法院起訴的案件僅佔復審委處理案件總量的0.2%，對現行專利法關於專利無效糾紛處理程序的規定沒有必要修改”。 其次，目前該類案件數量極少、比例極低，且比專利法第三次修改時案件比例更低。據統計，2010年至2018年的8年間，循環訴訟的無效案件總數隻有30多件，僅佔同期專利無效案件的不到千分之一，這一統計結果比專利法第三次修改時的統計結果更低。由此可見，循環訴訟仍然只是個案特例問題，並不具有典型性，不是系統性問題，更不是專利維權周期長的主要原因。我們還關注到，由於法院前后審級認定事實存在分歧導致的循環訴訟也佔一定比例，這也是行政訴訟本身的特點決定的，例如，專利號為01127387.9的“一種鋼砂生產方法”發明專利無效案，原專利復審委員會最早的無效決定即宣告專利權無效，但該決定被人民法院撤銷，隨后為執行人民法院的生效判決，原專利復審委員會又作出維持專利權有效的決定，但該決定仍然被人民法院撤銷。從2006年12月至2011年12月，三級法院先后作出互相矛盾的多份判決。直到最高人民法院認定本專利不具備創造性，支持原專利復審委員會最早的無效結論，這一循環訴訟才告終結。

當然，各方都在努力解決專利維權周期長的問題，國家知識產權局和人民法院都採取了一些措施，進一步促進專利維權周期的縮短。但是，該問題的解決仍需要各方繼續努力。第一，從行政確權的角度講，需要加大當庭宣布審查結論的案件的比例，盡早明確審查結論﹔第二，從司法審查的角度講，需要注重具備專利案件審理能力的專業人才隊伍建設﹔第三，從確權與侵權銜接的角度講，需要加強專利行政確權與侵權訴訟程序的溝通與協調能力，建立切實有效的協調保障機制，這也是世界各國普遍面臨的問題。（國家知識產權局專利局復審和無效審理部劉銘）

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