互聯網從來不缺乏創新，也一直給我們期待。數字經濟背景下，一方面知識產權制度激發了各領域的創新活力，實現了技術進步和生產力水平的提升﹔另一方面競爭政策維護了公平有序的市場環境，在促進行業創新的基礎上，增進了社會的整體福祉。如何實現知識產權制度和競爭政策的科學銜接和合理統一，推動整個社會的創新和發展，是理論界與實務界長久以來致力的目標。4月13日至14日，騰訊研究院與中南財經政法大學知識產權研究中心聯合主辦的“2019知識產權南湖論壇·互聯網分論壇”在鄭州召開，該分論壇的主題為“知識產權與競爭政策熱點”，與會嘉賓圍繞互聯網領域的熱點知識產權與競爭問題展開了熱烈的研討。

反壟斷法在知識產權和數字內容領域的適用應當保持慎重和謙抑

反壟斷法中的“核心設施理論”不能成為要求互聯網企業開放平台和開放數據的理由。“核心設施理論”最早由美國聯邦最高法院提出，但它從來沒有明確支持過這個理論，但也沒有明確反對過這個理論。適用核心設施理論的案件大多來自美國巡回法院。第七巡回法院1983年關於MCI訴AT&T案的判決對核心設施理論有著重大發展。該案提出了適用核心設施理論的四個要素：壟斷者控制核心設施﹔競爭者不能復制或者復制在經濟上存在不合理性﹔壟斷者拒絕競爭對手進入核心設施﹔開放核心設施具有合理性。中國社會科學院法學所王曉曄教授從近期行業紛爭入手，引出反壟斷法中的核心設施理論，並提及美國Trinko等案件。王教授認為，強制壟斷性企業向競爭者開放設施在反壟斷法中是例外，因為這需要很多前提條件，包括設施的不可復制性，不可獲得性。如果把核心設施理論予以常態性適用，這與通過反壟斷制度促進技術發展和經濟進步的初衷背道而馳，因為這會遏制潛在的壟斷者和競爭者進行投資和創新的動力。在互聯網時代，我們一方面需要考慮網絡的外部效應，另一方面還要考慮互聯網平台的動態性和跨界競爭性，因此更要謹慎適用核心設施理論，因為認定壟斷者、認定核心設施都存在著很大難度。

知識產權法與反壟斷法殊途同歸，在具體適用時需要協調好二者之間的關系。騰訊研究院競爭與發展研究中心主任葉高芬指出，知識產權法和反壟斷法實際上是殊途同歸的，在保護創新和保護競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益方面目標一致。在處理知識產權法和反壟斷法的關系時，需要保持反壟斷法的謙抑性。尤其在新業態互聯網領域裡，反壟斷法不能被濫用。深圳大學法學院院長葉衛平教授指出，應努力在知識產權法和反壟斷法之間找到合適的平衡點，來解決知識產權和反壟斷法交叉領域的法律問題。首先，對於知識產權的保護不應是最嚴保護而應是最優保護，合理設定知識產權的保護限度，確保有利於增加社會的福利和創新水平。其次，知識產權的最優保護集中體現在保護的“長、寬、高”問題上，即保護期限、保護范圍和保護強度三個方面。應善於在產權規則、責任規則和競爭規則之間來尋求和實現知識產權的最優保護路徑。最后，對於知識產權領域特定行為的分析不管是適用知識產權法還是反壟斷法，都將涉及到實施成本的問題，必須平衡不同方面的價值訴求。 北京達曉律師事務所管理合伙人吳一興指出，知識產權導致有價值的商品進入市場。競爭法的任務是確保市場運作。沒有知識產權，市場的積極影響會急劇下降﹔沒有競爭法，知識產權的價值就無法充分實現。從這個意義上說，知識產權法和競爭法相輔相成。知識產權法在立法之初就非常注重對權利類型的限制，採用列舉式的方式規定知識產權的權利類型及其內容。知識產權制度已經盡可能“將猛虎關到籠子裡”：一方面，已經設計有較為完善的權利架構、許可制度以限制知識產權的濫用﹔另一方面，還有其他諸如合同法、民法總則等法律能夠引用，規范知識產權許可行為。因此，在知識產權領域不能輕易適用反壟斷法。

反壟斷法對知識產權的規制應當堅持“既不缺位，也不越位”的原則，要尊重知識產權。武漢大學法學院教授、知識產權與競爭法研究所所長寧立志提出知識產權法與反壟斷法都意在促進創新與發展，在保護目標上具有一致性，但二者在保護路徑上存在差異性。因為反壟斷法作為公法受到嚴格的法定主義約束並由此內含謙抑性品格，其調整效果也具有強干預性和放大效應，故應慎用。反壟斷法對知識產權的規制上應當“既不缺位，也不越位”的原則﹔在適用順位上，應遵循知識產權法——民法——反不正當競爭法——反壟斷法的順位。在知識產權相關限制競爭行為的認定上，要從道德判斷走向經濟分析，能用私法調整就盡量不輕易動用公法。浙江理工大學法政學院院長王健教授認為，反壟斷法適用於知識產權領域的時候，必須要有充分的理由和依據。反壟斷法必須首先要尊重知識產權，對於知識產權領域的法律問題：如果能夠適用知識產權法來加以解決的話，就應當適應知識產權法來加以解決﹔隻有在知識產權法本身解決不了的時候，才需要考慮引入反壟斷法的相關規定。清華大學法學院蔣舸副教授指出，具體知識產權法和兜底條款在解決創新利益分配問題的認知效率方面存在重大差別。前者是包含客體、權能、限制、救濟和主體環節的高度結構化認知模型，蘊含了多層次、高質量的背景知識﹔后者作為認知模型的結構化程度很低，提供的背景知識雜亂模糊、質量堪憂。創新規則體系的發展方向是在謹慎對待信息產權擴張的前提下充分利用和發展知識產權具體部門法的內容，而非放任競爭法規則項下兜底條款的濫用。

傳統的契約精神在數字經濟時代依然具有重要價值，公法規則對於私人自治領域的干涉應當謹慎。北京大學法學院副院長薛軍教授認為，在互聯網快速發展的今天，傳統的契約法理論仍然需要堅守。我們必須形成適應互聯網時代的契約觀念。私人自治、理性消費者等契約法理念並未過時，法律應採取審慎態度、不應當過度干預，要給企業間的競爭留足契約自由的空間。在很多互聯網領域的法律糾紛之中，合同法都具有重要適用意義。例如對於平台數據的相關權益問題便需要通過合同法來加以保護，第三方平台對於開放API的約定必須加以遵守，如果存在超越授權使用數據的情形，便需要承擔違約責任。契約條款的合理與否不應當由某個行政部門來單方面斷定，而是需要引入社會評價機制、考察公眾接受度，給出彈性的判斷機制，考察契約在當時語境下的正當性。北京大學法學院楊明教授認為，反壟斷法對於市場行為的干預絕對不是必然的，需要在個案中依賴相關數據展開細致的量化分析才能做出判斷。當市場參與者可以通過提供差異化的產品來避免激烈競爭時，即意味著無需引入規制來干預這種平台控制，但如果平台控制導致了差異化產品的價格競爭無從進行，則應有干預的必要。

應當鼓勵和支持著作權專有許可制度在數字內容行業的適用

適用反壟斷法中禁止壟斷協議制度，分析知識產權許可協議必須慎之又慎。上海交通大學競爭法律與政策研究中心主任王先林教授以禁止壟斷協議制度為例，對知識產權許可行為進行了反壟斷基本框架分析，認為許可協議使得投資人獲得回報、創新者贏得獎勵、使用者換取便利、不同技術組合利用，其在本質上是有利於競爭的﹔當要適用反壟斷法對其進行規制時，需要考慮協議當事人是否有競爭關系、市場集中度和知識產權本身的特點等因素，並分別從橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的不同角度分析了需要注意的問題。

專有許可制度是著作權私權屬性的應有之意，符合數字內容行業的發展要求。著作權許可使用的方式大致可以分為專有許可和非專有許可兩種。著作權專有許可是指著作權人授權他人以某種特定方式專有使用其作品的權利，該使用人對作品享有獨佔或排他的使用權，著作權人不得再授權第三人使用。華東政法大學知識產權學院叢立先教授認為，對於著作權專有許可模式的探討，必須要符合產業發展的基本規律。為了促進互聯網信息產業的發展，我國在2001年在《著作權法》中新增了信息網絡傳播權，隨后制定的《信息網絡傳播權保護條例》引入了“避風港規則”，這些規則設計一定程度上奠定了當前我國互聯網行業與美國並駕齊驅，蓬勃發展的局面。今天，網絡環境下的著作權專有許可制度就是互聯網內容產業與傳統的媒體產業博弈的選擇，這是一個良性博弈的局面。所以在規則選取上，我們需要從這種產業發展的大背景中來思考問題。

華中科技大學法學院副院長熊琦教授認為，專有許可在本土實踐中被廣泛用來替代集體管理組織的集中許可，已成為形成網絡服務提供者與著作權人之間穩定法律關系的主要制度工具。我國專有許可適用既無任何來自著作權法的專門限制，也難以通過類推適用合同法的方式尋找限制依據。與集中許可相比，在專有許可模式下，網絡服務提供者可以借助數字技術手段精確計算作品使用情況和控制對作品的接觸，為版稅收益的精確計算奠定了基礎﹔與非專有許可相比，著作權人以專有許可的方式將許可對象局限於某個特定網絡服務提供者，解決了前期協商和后期監管帶來的交易成本問題，使作品許可效率得以提高。此外，在合同類型上，著作權專有許可主要適用於著作權人和網絡服務提供者之間，屬於B2B類別的合同，締約主體不包括普通消費者。所以消費者權益保護領域那種消費者處於事實上弱勢地位的預設，在著作權專有許可領域並不成立。

金誠同達律師事務所高級合伙人汪涌博士表示，市場競爭中的問題盡量通過競爭解決。一方面，通過市場競價方式競爭版權作品的專有許可，最為公平，無任何人為設定的門檻，任何資金均可進場，均可參與市場競爭，讓市場成為版權資源配置的主要手段。另一方面，資本介入版權市場，也有利於我國文化市場繁榮，更有利於版權產業參與到國際市場，電影、電視劇、藝術品拍賣等行業，均是由於大量資本介入后，才帶來整個行業的繁榮，帶來版權人、發行人、社會公眾雙贏或多贏。

互聯網領域新型法律問題的相關規則亟待加以明確

科技是經濟的原動力，加強互聯網領域創新中的專利保護迫在眉睫。近年來，伴隨著中國互聯網市場的發展，互聯網新興產業迅速崛起，人工智能領域的專利技術增長迅速。對於這些新興產業領域的專利技術存在研發成本高、強度大，跟風抄襲成本低等問題，因此加強專利法領域的保護迫在眉睫。

互聯網平台經濟時代，應當在平衡各方利益的基礎上理性設定平台的注意義務。百度公司高級法律顧問李帥以APP Store針對開發者侵權的注意義務為例，指出App Store經營者的較高注意義務司法認定本身值得商榷，特別是針對免費類APP。應當警惕較高注意義務帶來的“負外部性”，最典型的就是對競爭對手的投訴圍獵。近期廣州市南沙區法院的全國首例蘋果商店投訴行為禁令，為破局提供了有益借鑒。App Store經營者應承擔合理注意義務，對於侵權類APP適用通知-刪除規則﹔對於平台類APP內的少量被投訴侵權內容，僅負擔提供聯系方式、轉送通知的義務，不需直接下架APP。此外，李帥還指出從理性角度出發，平台管理能力強不是要求平台承擔較高注意義務的正當理由，那些低於行業公認管理水平的互聯網平台，反而應當承擔更高的注意義務。因為該等平台發生侵權行為的風險更高，社會危害性更大。

市場價值的凸顯引發數據糾紛的涌現，數據開發者的商業利益需要得到有效的保護，技術中立和用戶授權不應成為突破競爭和商業合理限度的理由。新浪互聯網法律研究院秘書長王磊結合“微博訴脈脈案”和“Facebook vs. Power Ventures”指出，第三方應用通過開放平台獲取信息必須堅持“用戶授權”+“平台授權”+“用戶授權”三重模式。網絡平台提供方可就其合法的商業化數據主張權利。王磊形象地將個人數據比作是個人的腳印，而數據開發者的任務就是依照這些腳印修筑起條條大路。並指出腳印畢竟還不是路，個人也沒有能力修筑起這一條條路，路的落成必須要數據開發者參與進來，因此我們需要保護作為“筑路人”的數據開發者的商業利益。

廣告屏蔽行為違背了自由交易的原則，因而違反商業道德，構成不正當競爭。騰訊公司法務部高級法律顧問徐鋼以“騰訊公司訴世紀星輝公司廣告屏蔽案”為例，指出基本經濟規律和經濟學原理對於認識和判斷網絡經濟中出現的新技術、新商業模式、新的競爭手段的核心意義。廣告屏蔽行為短期看似增加了“消費者福利”，但從長期反而會使消費者福利下降，因為廣告屏蔽會使內容購買、企業資金投入、視頻數量質量均下降。瀏覽器經營者的主要違法之處在於，其通過技術手段使瀏覽器的用戶可以破壞視頻網站經營者設定的交易條件，在既不付費又不接受廣告曝光的情況下，即可獲得網絡影視內容服務，這違反了視頻網站經營者對交易條件的設定。瀏覽器的行為屬於利用技術手段強迫視頻網站經營者與瀏覽器的用戶達成交易，違背了自由交易的原則，是對視頻網站經營者合法經營活動的干擾，違反商業道德，構成不正當競爭。

互聯網領域商業創新在促進經濟發展的同時，也呼喚新的法律規則的出現。騰訊競爭政策辦公室首席經濟學顧問吳緒亮指出，從大的方面來說，創新可以分為技術創新與商業創新。前者研究的比較多，經濟學很多關於創新的實証研究都是以專利申請數量作為主要變量來開展的。但是關於商業創新的分類、定量測度和機理研究還非常需要加強。創新經濟學研究的鼻祖熊彼特在1912年出版的著作《經濟發展理論》中，首次將經濟發展的主要驅動力歸因於創新。他將創新界定為生產要素的“新組合（New Combination）”。由此可見，他更加強調的是商業創新，實際上，很多時候技術創新也是由商業創新所驅動的。勞動分工所帶來的專業化水平提高可能是早期最重要的商業創新。我們的改革開放實際上也正是生產要素的“新組合”，從而帶來了數十年的經濟高速增長。目前，互聯網技術的發展正在推動各行各業的生產要素“新組合”，特別是消費互聯網向產業互聯網的發展轉型，都將對經濟發展帶來長遠而深刻的積極影響。如何才能更好的促進創新，促進生產要素“新組合”需要我們正確理解創新（特別是商業創新）與法律規則的關系。傳統法律規則的設立有其各自價值目標，比如公平、正義等等。但是，互聯網經濟發展帶來很多新問題，需要通過設立新的法律規則來治理，比如數據治理、人工智能法律倫理等等。這些規則的設立，一方面要考慮傳統的規則設立的價值目標，另一方面更需要考慮通過激勵相容來鼓勵各方主體貢獻力量，促進行業繁榮和國家競爭力提升，從而最終實現包括用戶在內的社會整體和長遠利益。（祝文明）

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