在專利申請說明書的撰寫過程中，申請人通常會引用其他科技文獻或者專利文件來描述相關發明背景，以及出於節約篇幅目的而引用這些文獻來描述特定術語或者特定測量方法。例如在分子生物學中出現的某個新術語，在當下的詞典或者教科書中沒有通用的釋義﹔或者某個參數的測定方法，在本行業中未能形成標准。對此，申請人可能會採取引用科技文獻的方式來加以描述。甚至有些申請人在說明書末尾留下較長的參考文獻目錄。以上種種情況，可稱之為引証文件。

盡管引証文件集中發生在背景技術部分撰寫上，但是這些文件也可能會涉及“發明內容的公開是否充分”“在對申請文件進行修改時是否可以作為修改依據”，以及“說明書對權利要求的解釋”等法律問題，並且這種引証文件是否會對后續程序造成影響，是值得思考的問題。

理解引証文件

我國專利法實施細則第十七條規定，“說明書應當包括下列內容……（二）背景技術：寫明對發明或者實用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術﹔有可能的，並引証反映這些背景技術的文件……”專利審查指南對該條款進行了具體規定：“發明或者實用新型說明書的背景技術部分應當……並且盡可能引証反映這些背景技術的文件。尤其要引証包含發明或者實用新型權利要求書中的獨立權利要求前序部分技術特征的現有技術文件，即引証與發明或者實用新型專利申請最接近的現有技術文件。說明書中引証的文件可以是專利文件，也可以是非專利文件……引証專利文件的，至少要寫明專利文件的國別、公開號，最好包括公開日期﹔引証非專利文件的，要寫明這些文件的標題和詳細出處……” 在上述規定中，無論是外國專利文件、中國專利文件，還是非專利文件，如果其公開日在本申請的申請日之前，即屬於現有技術，那麼在說明書的背景技術部分中進行引用和描述、或者在說明書的其他部分中進行描述毫無疑問都是可以的。但是對於中國專利文件，在上述規定中開了一個口子，隻要公開日不晚於本申請的公開日即可。據了解，在歐洲專利局的審查指南中也有類似的規定，如“此種文件為公眾可得的日期不得晚於本申請的公開日”。 此外，對於外國專利文件有以中文公開的中國同族專利申請、並且該中文同族申請的公開日期符合上述第（二）項規定的情況下，是否也同樣可以認為說明書中已經記載了所引証的該外國專利文件中的內容呢？對此，可以參照上述第（二）項的規定給予同樣的認可，當然還需要比對中文同族申請和外國專利文件中相應技術內容的一致性。有觀點認為，“對於引証外國專利申請作為引証文件的中國專利申請，該外國專利申請具有內容對應的中國同族專利申請，且該中國同族專利申請的公開日在本申請的公開日之前，則視為該中國專利申請引証了該中國同族專利申請，該中國同族專利申請公開的技術內容可以作為本申請說明書的一部分予以考慮”。不過，這個觀點目前仍然存在有爭議。 筆者認為，以上規定是對引証文件的形式作出了要求，而對於具體技術內容的判斷，則需要將本申請的說明書和所引証的內容相結合作為整體來看待。一般而言，僅是在背景技術部分作泛泛的描述，而缺乏與本發明的發明內容部分的結合，這樣的引証文件也僅作背景技術使用。但是，在說明書的背景技術部分中引証了反映背景技術的文件，該文件在文件內容上構成了現有技術，而且通過引証的方式，上述內容已經成為說明書所涉技術方案的組成部分，則文件內容應視為已被說明書所公開。最高人民法院（2015）民申字第188號判決指出，“在先申請專利在說明書中先后兩次援引被引証專利。其一是在說明書背景技術中記載﹔其二是在說明書具體實施方式中記載。本案中，被引証專利的授權公告日早於本案專利的申請日，構成本專利的現有技術……”

應用引証文件

在對引証文件的形式作出要求之后，引証了文件的專利申請是否達到充分公開發明或者實用新型的目的，還是需要按照專利法第二十六條第三款的相關規定進行判斷。

對此，《專利審查指南》規定：“對於那些就滿足專利法第二十六條第三款的要求而言必不可少的內容，不能採用引証其他文件的方式撰寫，而應當將其具體內容寫入說明書。”實踐中，對於缺乏專利知識的申請人來說，很難判斷什麼是“就滿足專利法第二十六條第三款的要求而言必不可少的內容”。對此，筆者認為在審查操作規程中的“如果引証內容是實現發明必不可少的部分，則應當將說明書和引証內容相結合作為整體看待”這似乎對申請人更為友好。

在對申請文件進行修改時涉及到引証文件的方面通常是說明書中背景技術部分的修改以及發明內容中技術方案的修改。根據《專利審查指南》，如果審查員通過檢索發現了比申請人在原說明書中引用的現有技術更接近的對比文件，則允許申請人修改說明書，將該文件的內容補入這部分，並引証該文件。此外，應當指出，這種修改實際上使說明書增加了原申請的權利要求書和說明書未曾記載的內容，但由於修改僅涉及背景技術而不涉及發明本身，且增加的內容是申請日前已經公知的現有技術，因此是被允許的。

筆者認為，以上對背景技術部分的修改一般理解為不會影響發明本身，但是如果涉及發明內容部分的技術方案的修改，則判斷標准要嚴格得多了。例如根據專利審查操作規程，如果申請中引証文件的內容對於實現發明是必不可少的，隻有在申請人對於引証文件中的內容指引得非常明確，例如清楚寫明了具體的引証文件及其具體段落等信息，且所補入的引証文件內容與本發明的相關內容具有唯一確定的關系，才可以允許申請人補入引証文件中的具體內容。再結合上述最高人民法院的判例，在明確承認引証文件的相關內容已經成為說明書所涉技術方案的組成部分時，該文件內容應該視為已被說明書所公開，在此前提下進行的修改應該也不違反專利法第三十三條的規定。當然在此情況下，是否還有必要對發明內容進行修改也是因案件具體情形而異的。

此外，還可能涉及到的是修改最佳實施方式或者實施例。按照《專利審查指南》的規定，這種修改中允許增加的內容一般限於補入原實施方式或者實施例中具體內容的出處以及已記載的反映發明的有益效果數據的標准測量方法。尤其是對於數據的測量方法，有時候由於方法的復雜性，申請人會引用現有技術來簡略描述，但是在這種引用是清晰明確的前提下，也應允許申請人按照所引用的文獻來將其補充完備，這樣對於消除“公開不充分”的隱患也是有積極意義的。（顧晉偉）

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