連續兩年全國兩會，政府工作報告提及知識產權保護時，都提到了“懲罰性賠償”話題。其中，2018年報告中的表述是“強化知識產權保護，實行侵權懲罰性賠償制度”﹔2019年報告中的表述為“全面加強知識產權保護，健全知識產權侵權懲罰性賠償制度，促進發明創造和轉化運用”。雖然兩年的表述側重點有所不同，但都反映了在某種程度上，懲罰性賠償是加強知識產權保護的重要手段。

一枚硬幣總是有兩面。懲罰性賠償制度的本意雖好，也存在“制度落地”的問題。在知識產權保護尤其是司法保護的實踐中，應當如何適用懲罰性賠償制度？筆者認為，在法治的語境下，司法保護的首要前提是有法可依。

知識產權相關法律中，首次明確規定懲罰性賠償制度的是2013年新修訂的商標法。該法第六十三條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定﹔實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定﹔權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的1倍以上3倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

筆者認為，上述法條主要涉及三方面的內容。第一，計算賠償數額的方式，包括權利人損失、侵權獲利、許可費的倍數﹔第二，適用懲罰性賠償的特定情形和計算方法﹔第三，賠償數額包括合理支出。

我們由此可得出結論，在知識產權侵權糾紛案件中，懲罰性賠償並不是計算賠償數額的具體方式，而僅僅是在“惡意侵權”“情節嚴重”的情形下加重處罰的措施。而且，加重處罰的數額是通過“權利人損失”“侵權獲利”或“許可費的倍數”方式確定的賠償數額。對照商標法第六十三條的規定，筆者所言的“基數”指的就是通過“權利人損失”“侵權獲利”或者“許可費的倍數”的方式確定的賠償數額，“系數”則是“1倍以上3倍以下”等關於倍數的規定，具體則需要考慮侵權行為人的“主觀惡意”和“侵權情節”。

在2018年12月23日提請十三屆全國人大常委會第七次會議審議的專利法修正案（草案）中也有關於懲罰性賠償的內容：對故意侵犯專利權，情節嚴重的，可以在按照權利人受到的損失、侵權人獲得的利益或者專利許可使用費倍數計算的數額的1到5倍確定賠償數額。對照商標法第六十三條的規定，其基本思路和規則大體上一致，唯一的區別是系數“3倍”與“5倍”的不同。

但是，知識產權司法實務中多年存在著一個難題：由於知識產權的無形性，權利人很難証明其因知識產權侵權遭受到的損失，侵權行為人也很難說明白其因侵權的獲利，且由於知識產權轉化運用不足導致知識產權許可實踐欠缺，許多法院在案件審理過程中，難以通過“權利人損失”“侵權獲利”或者“許可費的倍數”的方式確定賠償數額，而往往通過法定賠償或者酌定賠償的方式確定數額。這也就給懲罰性賠償制度的適用帶來了難題，即難以找到助其制度落地的“基數”，缺乏“基數”，又何談1倍、3倍或者5倍的“系數”？

那麼，應當如何看待這個問題？結合多年司法實踐觀察，筆者認為，一方面，要對懲罰性賠償制度進行“祛魅”，還原懲罰性賠償制度的本來面目。懲罰性賠償並不是計算侵權賠償數額的具體方式，而僅是惡意侵權、情節嚴重的情形下的加重處罰措施﹔另一方面，懲罰性賠償的適用仍然有賴於當事人充分舉証，証明“權利人損失”“侵權獲利”或者“許可費的倍數”。隻有在存在“基數”的情況下，考慮“系數”才有意義。

（作者系北京安杰律師事務所高級顧問）

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