知識產權侵權行為千姿百態，但就侵權構成而言，行為主體必須具備主觀過錯，這應當是侵權案件審理的焦點之一。就主觀過錯而言，被控侵害行為人不外乎具有故意和過失兩種主觀心理狀態。故意侵權當然應置於侵權訴訟體系內進行處理，而過失侵權中的相當部分可以認為是基於絕對權請求權而提出的以產權界定為目的的訴訟，即被控侵害行為是否成立存在一定模糊或裁量空間，訴訟的目的是厘清權利邊界而非獲得賠償。故意侵權則不同，行為人明知其行為構成侵權而刻意為之，目的是攫取本應由權利人享有的市場利益，從此視角看，行為人的主觀心理狀態是過失還是故意存在本質區別。比如制售假冒注冊商標的商品、制售盜版書籍等所謂的顯性侵權行為，其行為人的主觀狀態是故意而非過失，通常可認為從事此類行為的公司乃以侵權為業，對於此類侵權行為人，其訴訟策略和裁判標准值得進一步明晰。

一、以侵權為業的公司

市場上實際有不少公司以侵權為業，比如有不少公司模仿知名商業標識注冊商標，但在實際經營中不規范使用自己的注冊商標、故意攀附他人知名注冊商標、移植他人品牌故事、注冊與他人知名品牌近似的企業名稱等，使相關公眾對商品來源發生混淆、誤認，但這正是行為人所追求的。又比如有公司專門生產銷售假冒注冊商標的商品、專門印制盜版書籍、光盤。侵權為業公司從事有組織的明顯侵權的商業活動，對知識產權危害甚巨，應當成為行政刑事保護重點打擊對象和維權民事訴訟的主要起訴對象。所謂“以侵權為業”尚非嚴格的法律概念，目前僅見於最高人民法院司法解釋《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》。界定“以侵權為業”，主要目的還是確定被控侵害行為人的主觀過錯程度，可從主客觀兩方面進行判斷。就客觀方面而言，行為人已實際實施侵害行為，並且系其公司的主營業務、構成主要利潤來源﹔從主觀方面看，實際行為人（公司實際控制人及管理層等）明知其行為構成侵權而仍予以實施。當然，所謂的“明知”並非要求行為人熟知法律、知道其行為的准確法律評價，而是即使基於一般理性人的認知水平，也應當知道其行為是侵犯他人權利的。

二、侵權訴訟是否考慮公司人格獨立

大部分的知識產權侵權訴訟中，侵權公司的實際控制人、管理人員、知情員工等，並沒有作為被告出現在案件中。這大概是受到了公司人格獨立、股東承擔有限責任理論的影響，認為實施侵權（生產銷售侵權產品）的是公司法人而非其股東，亦非其所雇佣的自然人（員工），因此隻需追究公司的侵權責任即可。在實踐中，這一訴訟思路具有很大局限性，導致一些被判侵權的公司通過各種手法轉移資產、逃脫責任，最終導致所謂的“執行難”問題和知識產權保護的落空。應當轉換知識產權侵權訴訟的目標對象，將侵權公司的實際控制人、知情股東和知情員工（包括公司經理等高管）及侵權公司本身均作為共同被告，擴大侵權責任追究的對象范圍，從而最大可能地保証生效判決的有效執行和知識產權保護的有效落實。這其實本應是知識產權侵權訴訟的應有之義，但由於多年來的錯誤認識而導致目前的狀況，其根源在於對公司人格獨立及有限責任制度的誤解。

公司人格獨立理論及股東有限責任制度是立法上的一大發明。公司是獨立法人，有獨立的財產，公司法人存續期間擁有獨立於包括股東在內的一切法律主體的財產權﹔股東在履行出資義務后即喪失對出資的所有權，取而代之是對公司的股權（實質上即剩余價值索取權和公司控制權）﹔在法律責任上，股東以其認繳的出資、認購的股份為限對公司債務承擔有限責任，而公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。上述制度將公司的股東從商業風險的無限責任中解脫出來，鼓勵公司的股東、員工大膽經營，而不必過於擔憂正常商業風險會給個人帶來后果。因此，在涉及公司的合同訴訟、公司法訴訟中，應當嚴格貫徹公司人格獨立、股東有限責任原則，一般不能將公司應擔負的法律責任引向公司的股東和員工，否則有違一般的商業風險預期。

但是在侵權訴訟中，不必過多考慮所謂的公司人格獨立和股東有限責任問題，因為侵權法主要著眼於行為和行為人，公司本身事實上並無意思能力，所謂的公司意志，當然是法律擬制的產物。從侵權法的發展歷史看，公司雇員侵權本應由其自擔責任，后來發展到員工的與公司有足夠緊密關聯的行為其侵權責任由公司承擔，此即所謂的替代責任。對於以過錯為基礎的侵權責任，由公司和實施加害行為的員工共擔，本屬常態。隻有在合同訴訟中，合同一方為公司，其員工為代理人，合同責任由作為被代理人的公司承擔，基於合同相對性原理，員工可置身事外。在侵權訴訟中追究公司實際控制人、知情員工等責任，理論上並無多大障礙，難度在於取証，因為必須提交過錯相關証據。在大部分的知識產權侵權訴訟中，實施侵權行為如生產假冒注冊商標的商品的公司，其實際控制人以及股東、員工對於其所實際從事的活動的性質具有明確的認知，此時公司隻不過是其實施侵權行為的工具而已。如果依據所謂的公司人格獨立理論以及基於此的有限責任理論，所有侵權責任僅由公司承擔，則實際侵權人可堂而皇之逃脫法律責任，工具公司成為空殼而實際上卻不能真正承擔責任，同時這些實際侵權行為人還可繼續注冊公司作為掩護從事侵權行為。顯然，拘泥於公司人格獨立將導致一種本末倒置的尷尬局面，很難真正從源頭上打擊知識產權侵權行為人。

三、知情參與者均可認定為加害行為人

在所謂的顯性侵權（比如生產銷售假冒知名注冊商標商品、盜版書籍）案件中，由於參與者（包括公司實際控制人、股東、經理、員工等）均知情甚至是明知故犯（當然也要依據相應証據進行甄別，排除不知情者），其侵權故意明顯，應屬故意侵權而非過失侵權，可將所有事實上的知情參與者均作為被告。因上述知情參與者實際上都是具有主觀過錯的加害行為人，知情參與者在整個侵權過程中是相互配合的關系，都對最終的侵權結果投入了不同形式的資源，可根據其各自的故意程度和侵權獲益確定不同的而又合乎比例原則的侵權責任。一般而言，公司實際控制人是整體侵權行為的組織控制者，獲取侵權獲利的主要部分，當然應承擔主要責任。對於普通員工參與系僅獲得勞動之對價，不應承擔侵權責任，否則有打擊面過寬之擔憂。筆者認為，規模化的制假售假侵害知識產權絕非一人一日之害，凡參與者均對后果“貢獻”了一臂之力、凡知情者均具可責性，並且知情普通員工本僅承擔次要責任，隻有讓知情參與者均擔責，方可以儆效尤。在執行力度加大、誠信體系建設日益完善的今天，追究相關自然人的責任自有其價值。當然，在有些侵權難以判斷的案件比如發明專利類糾紛中，由於被控侵權產品是否落入保護范圍較難判斷（根源是權利范圍界定問題），追究公司實際控制人和知情員工的責任就較難成立。因為此時的專利侵權訴訟實際上是界定技術方案產權的途徑，既然法官判定是否落入專利保護范圍都有一定難度，則被控侵權行為人的主觀故意是難以認定的。但無論如何，把訴訟之劍指向那些假裝無辜並躲在公司人格獨立和股東有限責任理論之下的實際侵權行為人，對於從源頭上遏制知識產權侵權具有積極的意義。

（徐卓斌 作者單位：上海市高級人民法院）

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