最近，藝人鄧紫棋訴江蘇衛視侵權的新聞使人們意識到一個事實：藝人們越來越重視對於自己表演形象的保護。例如，演員楊洋曾通過肖像權維權保護自己在《三生三世十裡桃花》劇照中的形象，演員吳奇隆也通過肖像權維權保護自己在《步步驚情》劇照中的形象。值得注意的是，前述兩例都是藝人對於劇照未經許可被商業利用而提起的維權，那麼，當包含藝人表演的某段影視劇視頻未經許可被商業利用時，藝人能否起訴維權？

提到演員，人們首先想到表演。那麼，演員能否主張著作權中的“表演權”呢？答案是否定的。著作權法第十條規定，表演權是指“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”。值得注意的是，表演權的權利人在影視創作中對應的一般是劇本的作者，而非表演者。表演者在影視作品中就表演所享有的是一種鄰接權，即“表演者權”，具體而言，是指演員就其表演而享有的受到著作權法保護的權利，規定在著作權法第三十八條。那麼，演員可否對於他人擅自利用含有自己表演的影視視頻的行為以“表演者權”起訴維權呢？

答案同樣是否定的，原因在於，對於一部已經攝制完成的影視劇，演員在劇中的表演者權已被制片人的著作權“吸收”，表演者不能再以“表演者權”獨立維權，這一問題法院在高某訴奔馳銷售公司一案中已經做出了回答。該案中，高某是模特，2011年依據簽訂的《奔馳汽車影視短片模特合約》，拍攝了涉案廣告片。2012年底，高某發現奔馳銷售公司經營的網站上的一個欄目上登有該廣告片並可在線觀看。高某遂以奔馳銷售公司的相關行為侵害了其表演者權為由提起訴訟，被法院駁回。法院認為，高某作為模特依據合同約定拍攝了涉案廣告片，其作為演員根據廣告創意的腳本將自己的表演行為融入到聲音、場景畫面中，通過導演的拍攝形成了“以類似攝制電影的方法創作的作品”，而該作品的著作權根據法律規定應歸制片人享有。因此，高某作為演員，其在表演中的財產性權利已被“吸收”，不能再單獨行使“表演者權”。

如前所述，表演權和表演者權都不適宜主張，那麼主張肖像權是否合適呢？筆者為此專門進行了案例檢索后發現，實踐中藝人對於他人未經許可在商業活動中利用包含自己表演形象的影視劇片段，鮮有提出肖像權維權的，這是為什麼呢？原因可能在於，盡管民法通則並未將“肖像權”的適用范圍限定於靜態形象，但是大量的司法實踐給人們帶了一個印象——即典型的肖像權維權一般針對的都是藝術照、劇照、海報等靜態載體。

但是，追根溯源，“肖像權”並無上述靜態使用的條件限制。肖像的法律特征之一在於“通過藝術手段固定在物質載體上再現的自然人的形象”，由此我們都難以看出藝人對視頻提出肖像權之訴存在什麼法理上的障礙。因為，影視劇中動態的人物表演，同樣能夠滿足“通過藝術手段固定在物質載體上再現的自然人的形象”的要求。那麼，原因究竟是什麼呢？筆者深思之后認為，其法理上的原因仍然在於“吸收”。這是因為，在影視劇中，演員的形象是動態的，相對於靜態照片中觀眾的注意力集中於演員的五官形象，人們在影視劇中更關注的是演員動態的表情、動作和台詞，換言之，此時人們對演員肖像的注意力已被演員活的“表演”所“吸收”，演員基於“肖像權”而產生的人格財產權益已與版權法上基於表演而產生的鄰接權益產生了重疊和吸收關系，換言之，此時肖像權益已被表演者權益所替代，而如前所述，在此種情況下，表演者權益又被影視劇的制片人所“吸收”。所以，筆者認為，這可能就是實踐中為何極少有藝人在此類案件主張肖像權的法理上的原因之一。（袁 博）

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