【弁言小序】

一般產品的銷售行為一旦確立，即使產品銷售合同中具有保守商業秘密、知識產權之類的條款，也不能僅憑上述條款即否定所銷售的產品已經處於普通公眾想得知就能夠得知的狀態，而應分析該銷售行為是否屬於公開銷售行為，由此判定該銷售行為是否可構成專利法意義上的使用公開。

【理念闡述】

根據現行專利法的規定，現有技術應當是在申請日以前處於公眾能夠獲得的狀態，並包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。應當注意的是，處於保密狀態的技術內容不屬於現有技術。所謂保密狀態，不僅包括受保密規定或協議約束的情形，還包括根據其商業關系、或可以確定的事實和証據、或誠實信用原則或商業習慣上被認為應當承擔保密義務的情形，即默示的保密情形。

在審查實踐中，該技術內容是否處於保密狀態，即技術內容是否僅面對特定人公開還是處於公眾可以得知的狀態是其中一個判斷難點。對於一般的購銷合同（買賣合同）關系來說，購銷合同履行之后，即購買者支付貨款，銷售者交付貨物，貨物的所有權轉移至購買者之后，購買者即獲得對貨物的佔有、使用、處置的權利，而沒有對所購買的商品所包含的技術內容予以保密的義務。另一方面，銷售者公開銷售其產品等，面向的是公眾，此時已經使所銷售的產品等處於任何人想得知就能夠得知的狀態。所以通常的產品銷售是一種公開行為，公開銷售是構成使用公開的最常見的形式。而若供銷雙方存在委托研發、委托加工產品試用等關系，出於特定商業行為彼此之間對於該產品的技術內容存在明示或默示保密義務的，則該銷售行為是面向特定人的，該銷售行為並不會造成該產品所涉及的技術方案處於公眾可以得知的狀態。

對於該類問題，在具體的審查實踐中，首先應根據該銷售合同的內容判斷訂立該合同的雙方是否存在特定關系，例如合作產品研發、委托加工、試用等，因為一項發明創造的完成過程，常常不可避免地需要與他人合作完成，這種合作包括共同設計、委托加工、對產品性能的測試和試用等等，具有上述關系的主體之間所簽訂的合同中通常包含相應保密協議以來明確規定雙方的保密義務，依此來保障產品研發、生產過程、以及測試階段處於保密狀態。即使沒有訂立相關保密協議，但按照商業習慣，承攬加工者、產品試用者、被委托加工者對加工、試用過程中了解到的技術信息也應有默示的保密義務，屬於特定人。

其次，對於存在上述關系的一般推定該產品處於保密狀態，但若確有証據足以証明具有保密義務的獲知者實際上沒有履行保密義務或由於其他原因而造成相關技術內容被公開的，則也應據此確定該產品的技術方案處於公眾想得知即可得知的狀態。

最后，若並未存在上述特定關系，在產品銷售活動通常針對的並非是特定的人，而是任何有購買意願、並最終與銷售方就銷售行為達成一致的購買者，作為產品供應者的銷售者其這一銷售行為就達到使其產品面向公眾公開的狀態。一般而言產品是技術信息的載體，當產品因銷售行為產生物權轉移時，其技術信息也隨之由技術所有者轉移到購買者，若產品的購買者是一般公眾中的成員，則產品所攜帶的技術信息也會隨產品的公開銷售而被公開。

【案例演繹】

某無效案件涉及一種尼龍雙U型單焊頭上止機，該設備應用於拉鏈制造領域。國家知識產權局專利復審委員會（下稱專利復審委員會）在無效決定中從該合同的保守商業秘密、知識產權這一條款的設立本意、該銷售合同本身的性質、一般商業行為中的慣例等三個方面進行了詳細地闡述和分析，最終認定該合同第9條中的約定並不能影響在相關銷售行為中上止機設備已處於公開銷售的狀態，並依據該使用公開証據宣告該專利全部無效。

該案中，無效宣告請求人提交了包括有公証視頻、銷售發票、產品送貨單的一組証據，用以証明專利權人將其制造的尼龍雙U型單焊頭上止機設備在該專利申請日前已銷售給高士歐的拉鏈(深圳)有限公司（下稱高士公司），該使用公開行為致使該專利不具備創造性。雙方當事人就上述銷售行為並無爭議，但專利權人提交了一份銷售合同，主張該銷售合同即為請求人提交的証據中所涉及的銷售行為的銷售合同，在該銷售合同中特別約定了保守商業秘密、知識產權的條款，即“9條款為保守商業秘密、知識產權。合同中的甲方（高士公司）負有謹慎保護乙方（專利權人）商業秘密及知識產權的義務。未經乙方書面允許，甲方應杜絕第三方接觸乙方提供的設備，但不包括運輸，搬運和為設備提供電�氣安裝的行為，甲方不得為抄襲該設備的任何人提供幫助。任何一方對因採購而獲知的另一方的商業機密負有保密義務，不得向有關其他第三方泄露”。據此以証明高士公司與專利權人簽訂的銷售合同中具有保密條款，在該條款約束下銷售該設備實際上屬於試用銷售的行為，並非處於普通公眾想得知就能得知的狀態，因此該銷售行為不構成專利法意義上的使用公開。

該案的爭議焦點在於請求人主張的銷售行為是否由於銷售合同中存在保守商業秘密、知識產權的相關條款而使得銷售出的產品無法處於公眾想得知就可得知的狀態。

對此，合議組認為：首先，該合同中第9條的約定，實際是約定禁止高士公司在未經專利權人授權的情況下，發生為意欲抄襲或仿制該台上止機設備的第三方提供任何便利的行為，但是除此之外，沒有限制任何沒有抄襲和仿制意圖的公眾獲悉、了解該設備，因此這實際上並不能表明專利權人向高士公司銷售該台設備是處於一個保密銷售或者定向銷售的狀態。

其次，該份銷售合同從形式上看來是一份常規的格式合同，具有一般銷售合同的典型特征，雖然專利權人主張屬於產品試用性質，但銷售合同中並未對此事項進行相關約定，並且專利權人也沒有提交任何有說服力的証據能夠証明專利權人與第三方公司之間發生的這一銷售行為是面向特定人的銷售行為，例如存在合作產品研發、委托加工、產品試用等二者之間出於特定商業行為而存在明示或默示保密義務的、或是該銷售行為存在明顯的排他因素，因此僅基於該份銷售合同，不能証明專利權人未向除第三方公司以外的其他人銷售過上述設備，更不能說明購買過上述設備的其他人未公開使用過或以其他方式公開過該設備﹔關於判斷合同中的保密條款是對何種行為的約束，該約束是否會影響該產品處於專利法意義上的公開狀態。該案中雖然合同中具有保守商業秘密、知識產權的條款，但該條款是對購買方不得為抄襲和仿制提供便利的約束，並不能依此証明該銷售是保密的或者雙方為特定關系人，則該銷售是銷售者公開銷售其產品，是一種公開行為，面向的是公眾，此時就已使所銷售的產品處於公眾想得知就能夠得知的狀態。

與此同時，按照社會上的一般銷售常識，專利權人作為設備制造商和銷售商，其一般商業目的就是要將其制造的設備銷售出去，任何拉鏈制造商均可以通過正常的銷售渠道向專利權人購買獲得上止機設備，即使專利權人與每個購買主體簽訂的銷售合同中均包含上述條款，也均是約束買方不得為抄襲和仿制提供便利，專利權人與各個買方之間的銷售行為事實上已經構成了一種公開銷售行為，因此該條款的存在並不能影響在上述銷售行為中該台上止機設備已處於公開銷售的狀態的認定。

此外，該案件中涉及銷售行為的恰好為專利權人，作為銷售行為的一方更容易提供其他証據來能夠証明請求人主張的銷售行為並非是普通的銷售行為，但專利權人除提供上述銷售合同以外也並未提供相關証據証明其所主張的買賣雙方存在試用關系，對合議組判斷該銷售行為為一般公開銷售行為的心証過程中起到輔助影響因素。

綜上所述，不能僅憑普通銷售合同中的保密條款就來否定銷售行為已構成公開銷售，而應結合相關証據等綜合分析判斷該銷售行為是否屬於公開銷售行為，由此判定該銷售行為是否可構成專利法意義上的使用公開。該案中基於雙方所提供的証據可以認定請求人提交的証據中涉及的上止機設備由於已經公開進行了銷售，使得該設備已經處於社會公眾想得知就能夠得知的狀態，因而構成了專利法意義上的使用公開，並且由於該銷售行為發生在2012年底，早於該專利的申請日，因此涉及的上止機設備能夠構成該專利的現有技術。（李禮 呂東）

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