【案號】

（2017）滬73民初269號

【裁判要旨】

依據知識產權法規確定損害賠償數額時，如果權利人因被侵權所受到的實際損失和侵權人因侵權所獲得的利益均已確定，應當按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定賠償數額。

【案情簡介】

原告瑞光公司系從事嬰兒拉拉褲設備制造的企業，被告平某曾系原告機械設計部及營業部經理，其竊取原告商業秘密“嬰兒拉拉褲自動化生產線”整套技術圖紙三千余張后，加入被告富田公司任技術指導，並將從原告處獲取的技術秘密提供給富田公司使用。2016年，上海市第三中級人民法院判決認定平某與富田公司的上述行為給原告經濟損失達305.73萬元，其自身獲利660余萬元，平某與富田公司犯商業秘密罪。上述判決生效后，兩被告退賠原告違法所得300萬元。嗣后，原告提起侵害商業秘密民事訴訟，要求兩被告賠償其獲利360萬元及維權費用。

法院認為，依據《不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的規定，侵害商業秘密的賠償數額可參照專利法的相關規定進行確定。專利法第六十五條規定，侵犯專利權的賠償數額應按照被侵害人的實際損失確定，隻有實際損失難以確定的情況下，才可以按照侵權人的獲利進行確定。本案中，根據相關生效刑事判決的認定，瑞光公司因侵害商業秘密的行為所受到的經濟損失為305.73萬元，瑞光公司要求以富田公司的銷售利潤確定賠償數額缺乏依據。在相關刑事判決生效后，富田公司已經退賠瑞光公司300萬元，一審判決平某、富田公司賠償瑞光公司經濟損失5.73萬元，及為維權所支出的合理費用10余萬元。

【法官評析】

專利法第六十五條規定，侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定﹔實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。依據法條的文義解釋，該條款明確規定了賠償數額計算的順序，即隻有在侵權損失不能確定的情況下，才能以侵權獲利作為賠償數額。本案中，權利人在實際損失已經確定並獲賠償的情況下，是否還有權再主張侵權人賠償其獲利部分，是本案所涉及的主要法律問題。

一、相關法條的立法沿革和演變

修改前的專利法（2000年頒布）第六十條規定，侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定。依據該規定，權利人對於賠償數額確定方式可以進行選擇，而2008年頒布的專利法則將該條修改為按順序確定賠償數額。商標法、著作權法中有關賠償數額確定的方式，在立法修改過程中也出現了相同的情形，例如2013年新修改的商標法對修改前的商標法有關賠償方法可以由當事人選擇的規定進行了修改，根據修改后的商標法第六十三條規定，隻有在實際損失難以確定的情況下，方可按照侵權人侵權獲利確定損害賠償數額。因此，在知識產權侵權賠償數額的確定上，規定賠償數額計算的順序應是立法者的有意選擇，而非法律的疏忽和漏洞。

二、確定賠償數額計算方式“依次適用”的原理

長期以來，在知識產權侵權賠償數額計算方式的確定上，有“依次適用”和“選擇適用”之爭。主張“依次適用”理論的觀點認為，“填平原則”是確定民事賠償的基本原則，在確定損害賠償時，首先應當考慮權利人的實際損失，如果權利人沒有實際損失的話，將被告的利潤歸入原告會使原告因訴訟而獲利，不符合民事賠償的基本原則。而“選擇適用”理論認為，賠償方法應當屬於權利人可以選擇的訴訟請求，具體採用哪種賠償方法應當遵循當事人的自願，法院不能對其順序進行限定，或者強制當事人採用某種計算方法。該觀點在立法例亦有所體現，2001年頒布的商標法第五十六規定，侵犯商標權的賠償數額，可以是侵權人的獲利，或者權利人損失。此后，《商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進一步規定,商標權人可以選擇的計算方法計算賠償數額。司法解釋起草者認為，對於商標權糾紛中賠償數額的計算，法院可以在審判中根據案情依法予以選擇，而且當事人也有權選擇計算方法，並且人民法院的選擇一般應當給予當事人的選擇請求。

筆者認為，現行立法採“依次適用”適用理論有其合理性，主要理由如下：“依次適用”符合民事侵權賠償的基本規則，依據傳統民事賠償原則，侵權人的賠償數額應當限於權利人的損失，權利人不能因為訴訟而獲利。在權利人所受到的損失能夠確定的情況下，不依據實際損失確定賠償數額，而依照侵權獲利或其他方法確定賠償，缺乏理論依據。例如，對於未實際使用的注冊商標，該商標尚未在市場中發揮識別商品來源的功能，侵權人對其市場份額並無侵佔，商標權人並不存在實際損失。如果要求侵權人將其銷售利潤歸還商標權人，顯然有失公平。知識產權立法中有關權利人可主張侵權人賠償其獲利的規定並非獨立的請求權，而是在損失難以確定的情況下，將獲利擬制成為權利人的損失。之所以需要進行這樣的擬制，是為了提升賠償數額的確定性程度，防止在在損失難以計算的情況下直接適用法定賠償。

三、賠償數額計算方式“依次適用”缺陷的彌補

在一些案件中侵權人所獲得的利潤確實大於權利人的損失，在賠償方法上堅持“依次適用”，確實不利於打擊侵權。作者認為，對於這種情況可以通過以下兩種方式進行解決：一是對於惡意侵權者，在立法上構建“懲罰性賠償”機制作為補充，有效打擊惡意侵權。2013頒布的商標法新增了有關懲罰性賠償的條款，可以在一定程度上解決因實行補償性賠償原則導致保護力度不夠的問題。二是探索通過不當得利理論解決。我國實踐中，目前尚未發現有權利人依據不當得利主張剝奪侵權人的獲利，但在比較法上已有相關案例可供借鑒。進一步探索侵權案件中的侵權獲利與一般民事案件中不當得利性質的異同，是完善知識產權賠償理論的重要內容。

基於上述因素，在權利人損失已經確定的情況下，本案並未支持權利人要求侵權人賠償其獲利的訴請。（范靜波）

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