新聞背景

今年年初，北京市朝陽區人民法院在騰訊公司訴世界星輝公司“世界之窗”瀏覽器攔截視頻廣告構成不正當競爭案件中，認為開發、經營具有選擇性屏蔽廣告功能的瀏覽器不針對特定視頻經營者，亦未造成競爭對手的根本損害，不足以認定為不正當競爭行為。

此前，這類案件有過多個有影響力的判決，均認定攔截、過濾、加速視頻網站的正常貼片廣告，構成不正當競爭。

關於瀏覽器過濾（含攔截、覆蓋、加速等）視頻網站正常的貼片廣告產生的爭議，近來有一少部分人認為，廣告過濾為消費者帶來更好體驗，也不損害視頻網站的利益，符合技術中立原則，在新修訂的反不正當競爭法（下稱新反不正當競爭法）下不應再構成不正當競爭行為。筆者以為，瀏覽器攔截視頻網站的正常貼片廣告，仍然是新反不正當競爭法下的不正當競爭行為。

首先，以“免費+廣告”為特點的注意力經濟是互聯網的長期特征，允許廣告過濾嚴重損害消費者的利益。

我國的版權文化啟蒙較晚，“廣告+免費視頻”是視頻產品的主要經營模式，廣告收入是網站的主要收入來源。但近年來，主流視頻網站紛紛推出收費會員制，會員觀看視頻內容一般不帶前置或插播貼片廣告。

“免費+廣告”和會員制的並軌，是當代中國社會發展特征的一個剪影。黨的十九大報告指出：“中國特色社會主義進入新時代，我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。”我們已經總體上實現小康，人民美好生活需要日益廣泛，對優質視頻內容需求旺盛﹔但還有一部分人沒有享有發展紅利，對價格比較敏感，更願意“忍受”廣告來獲取免費視頻。圍繞廣告收入運營、以流量為核心訴求的注意力經濟，與為內容付費的消費經濟並行，將是互聯網經濟的一個長期特征。

在經營者根據消費者特點提供差別化服務的情況下，如果允許瀏覽器過濾視頻廣告，雖然短期內看似對消費者有利，但長遠來看必將對消費者不利。允許過濾將迫使視頻網站轉向付費看片的“會員制”，本來可免費看片的大多數觀眾不得不付費，對部分觀眾這無異於“何不食肉糜”﹔而在網站失去廣告收入補貼后，會員的成本也提高了。消費者獲得文化產品的機會和選擇權都受到了損害。

從經營者角度看，廣告收入驟然減少后，網站收入來源減少，對版權內容儲備要求更高，很多小型網站難以有效競爭，而其他小型網絡服務經營者，也會因減少了廣告渠道，導致流量成本增長，最終也會反噬消費者。

從版權內容產出者的角度看，允許攔截廣告實質上減少了他們來自廣告收入的回報和激勵，且其可能轉而將廣告大量內嵌或植入視頻之中，損害優質文化產品的產出和整體效率的提高。

必須看到，我國反不正當競爭法保護的消費者福利是長期的、動態的，絕不是在慷他人之慨同時殺雞取卵、竭澤而漁﹔互聯網經濟的服務對象也不隻有消費者，廣告主和視頻網站的利益也應得到保護。

其次，讓市場發揮資源配置的主導作用，恰恰要求我們尊重產權、尊重交易自由，尊重經營者的自主經營權。

對廣告過濾問題的觀點分歧，可以歸結為一點：在制度層面，誰有權決定網絡經營者提供服務的交易條件？是經營者還是消費者？本質上是產權歸屬問題。

經營者在法律允許的范圍內，自主決定其經營的商品和服務，自主決定公平、合理的交易條件，恰恰是市場經濟環境下自由、充分、有效競爭的應有之義。消費者固然不負有觀看廣告的義務，但也沒有權利單方修改、繞開交易條件，無償享用視頻網站花費大量資本、資源取得的視頻內容﹔認為消費者在具體的視頻內容服務交易中“具有選擇權”，實質上是在偷換命題。

正如最高人民法院在前述3Q大戰案判決中指出的：“消費者能否接受經營者提供的某種產品或服務方式，也主要由市場需求和競爭狀況進行調節﹔如果其不喜歡某種互聯網產品的用戶體驗，也可以通過改用其他產品而‘用腳投票’。”

既然消費者無權單方更改公平、合理的交易條件，那麼其他經營者更不應干預視頻網站的交易自由和正常經營。我國反不正當競爭法保護的自由競爭的確具有“損人利己”的性質，但自由競爭應通過提供更好的產品、服務，獲取消費者的優先選擇，以勝過或淘汰他人的產品或服務，而不應通過干擾他人來實現。

再次，新反不正當競爭法並未變更“尊重經營者自主權”的基本制度邏輯，也沒有改變“互聯網服務干擾”行為的基本規則。

2018年1月1日，新反不正當競爭法正式生效，其中第十二條（即“互聯網專條”）核心規則是“經營者不得……妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”。對正常廣告的過濾，仍然落入了這一規則主文和兜底項“其他行為”的禁止范圍。

技術中立原則無助於豁免廣告過濾。在有廣告主為免費視頻買單的情況下，消費者自然偏好廣告過濾，而瀏覽器經營者依據常識即可知曉廣告過濾會損害視頻網站的利益，還“利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式”進行妨礙和破壞，並不符合“技術中立”原則的適用條件。因此，我國《互聯網廣告管理暫行辦法》第十六條明確規定，“互聯網廣告活動中不得有下列行為：（一）提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告採取過濾、過濾、覆蓋、快進等限制措施……”

根據交易費用理論的觀點，制度安排是有成本的，制度安排的變更也是有成本的。我國反不正當競爭法和相關經典案例形成的制度性安排已經就位多年，引導市場形成了交易習慣和均衡狀態﹔在新反不正當競爭法和配套規章並未對政策作出重大調整的情況下，執法和司法部門不應背棄成規，推翻市場穩定的法律預期。

最后，身處全球最大的互聯網用戶市場，我們應當對過去十幾年摸索出的治理思路和成就有自信。

此外有不少觀點主張，我國法院應參考關於“電視精靈”、Adblock Plus和卡巴斯基軟件過濾廣告不構成侵權的外國案例。但實際上，這些案例的參考意義十分有限。

“電視精靈”是一種供消費者在電視台播放廣告時快速切換頻道的工具。雖然它同樣能夠幫助觀眾避開廣告，但它是通過幫助用戶快速切換頻道實現的，沒有破壞電視節目服務的完整性，與瀏覽器幫助用戶過濾前置廣告具有本質的區別。

AdBlock Plus是最為流行的廣告過濾軟件之一，由客戶主動選擇是否啟動互聯網廣告過濾功能，但是它隻過濾對消費者正常使用網絡干擾嚴重的文字廣告，特別是彈窗廣告，並不影響視頻貼片廣告，兩者顯然不可同日而語。我國《互聯網廣告管理暫行辦法》第八條也規定，“利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。”

美國法院審理的卡巴斯基案，法律依據是以限制色情、暴力內容傳播為宗旨的《傳播淨化法案》賦予卡巴斯基等網絡過濾工具提供者的一項豁免權。該案中的原告在上訴中放棄了其廣告是否“令人厭惡”這一爭點。顯然，卡巴斯基保護用戶免於色情、暴力內容的攔截行為，與針對視頻網站正常廣告的過濾行為，絕不可混為一談。

基於以上分析，筆者認為，瀏覽器和其他軟件經營者直接或提供技術手段幫助消費者過濾視頻網站的貼片廣告，在新反不正當競爭法下仍然是一種不正當競爭行為﹔互聯網治理中“不得干擾合法經營”的基本原則不能動搖﹔尊重交易自由、尊重企業自主經營權，市場競爭才能在資源配置中發揮積極作用，在保障公平的同時促進效率，保障互聯網產業更加健康、有序發展。（胡科 張煥宇）

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