8月16日，金庸訴江南等著作權侵權及不正當競爭糾紛案一審公開宣判，法院認定，被告未經原告許可在其作品《此間的少年》中使用原告作品人物名稱、人物關系等作品元素並予以出版發行，其行為構成不正當競爭，依法應承擔相應的侵權責任。但是，對於原告主張的被告侵犯其著作權的訴請，法院不予支持。這是為什麼呢？答案是，《此間的少年》是一部典型的“同人作品”。

常見的看法認為，“同人作品”一詞源自日本，意為借用知名作品中的人物形象、人物名稱、性格設定等元素而重新創作的作品。從定義上看，同人作品實為基於他人知名作品部分元素的“二次創作”或者商業利用。例如，很多游戲開發商，喜歡搭乘知名武俠作品的知名度，在游戲設計使用小說中的人物姓名、人物關系和經典情節。由於同人作品涉及對他人作品元素的利用和改編，因此可能涉及版權侵權。但是在得出最終結論之前，需要遵照“思想表達二分法原則”來判斷這些元素到底是屬於“思想”還是“表達”。以下分別對人物姓名、人物性格、人物關系和故事情節展開分析。

使用原著的人物姓名

作品中的人物姓名一般來說不構成作品，原因在於：人物姓名是一類特殊的文字表達，一般字數很少，盡管不乏特色並能暗示人物性格，但是無法受到版權法保護。對此，北京市高級人民法院在不久前公布的《侵害著作權案件審理指南》中同樣指出，“作品標題、人物稱謂一般不作為作品給予保護”。因此，在“金庸訴江南案”中，盡管經過對比，《此間的少年》中人物名稱與原告《射雕英雄傳》相同的共27個，與原告《笑傲江湖》相同的共13個，與原告《天龍八部》相同的共18個，與原告《神雕俠侶》相同的共7個，但仍然難以斷言構成版權侵權。

使用原著的人物性格

一般認為，脫離了具體情節支撐的人物性格仍屬於“思想”范疇，因此同樣難以單獨受到著作權法保護。例如，《笑傲江湖》中的五岳盟主“左冷禪”，其突出性格是“陰險狡詐”，小說因此通過很多情節和細節來予以展示。如果同人作品僅僅使用了“左冷禪”這個名字和陰險狡詐的性格，但是重新設計了完全不同的故事情節，就難以僅憑人物姓名和性格的相同或相似來確定侵權事實的成立。

使用原著的人物關系

與前述的人物性格類似，在脫離了具體情節的設計后，抽象的人物關系，同樣在著作權意義上難以主張權利。例如，在“金庸訴江南案”中，郭靖在《射雕英雄傳》中描寫為：來自蒙古﹔喪父，與母親共同生活﹔與黃蓉成為戀人。《此間的少年》對此作類似描寫。顯然，僅僅憑借諸如上述層次的相似，如果缺乏進一步的情節設計上的相似作為支撐，要判定構成版權侵權，仍難令人信服，道理很簡單：第一，根據上述內容，不同的作者仍有很大的創作空間﹔第二，如果將對作品的保護強度上升到如此程度，必然會帶來令人匪夷所思的結果：小說作者們會發現，他們再進行創作會變得困難重重，因為每一種典型的人物關系或故事構架基本上都是有權利歸屬的，作者隻能在權利叢林裡小心翼翼的繞步前行，這顯然與著作權法鼓勵創作的立法宗旨背道而馳。

使用原著的具體情節

文學作品，以小說為例，其情節分為主線情節和具體情節兩個層次。例如，對《西游記》而言，其主線情節是“西天取經”，而“三打白骨精”“大鬧盤絲洞”等則是具體情節。具體情節是在主線情節之下的自由展開，是作者為了貫徹作品的主題，使得主線情節更加具體生動而塑造的細節表達，創作自由度極大，帶有強烈的個人創作的特征，因而應當納入作品的表達范疇。有人可能會提出反駁：對於某一作品主題而言，與其相聯系的常見情節往往是趨於相似的，例如，與“古代宮斗”主題相關的作品情節不外乎“心狠腹黑”“投毒下咒”“借刀殺人”“無中生有”等等，因此，如果兩部主題相近的作品，出現情節相似，也是不足為怪的。

為了反駁上述觀點，筆者舉個數學模型予以說明。例如，解放前，我黨地下人員要將情報從A地送到B地，但發現路上有可疑人員，那麼，如何判定對方是特務呢？地下黨沒有像往常那樣用最便捷的路線到達B地，而是選擇了一條通過十字路口較多的線路。在這條線路中，共需要通過5個十字路口，而每個路口，普通人都面臨著三個方向的選擇，換言之，在每個十字路口，普通人和地下黨選擇相同方向的概率是1/3（9種排列組合中3種相同），而經過五次十字路口，如果每次都和地下黨的選擇一致，這種概率是1/3×1/3×1/3×1/3×1/3，其結果低於兩百分之一，基本可以判斷這個人是有意盯梢自己的特務。

如果看懂了上述例子中的概率分析，就能明白，在文學作品的侵權判定中，主題相近的確會導致局部情節相似，這是文學創作中的正常現象，但是，如果一部作品在情節展開后，無論是在人物角色的結合上，還是在故事發展的先后順序上，都與另一部作品一一對應，互相呼應，形成了如影相隨的相似關系，就無法撇清抄襲他人作品的嫌疑，因為從數學概率上，這樣的可能性實在太低。因此，即使侵權人對於抄襲的情節能夠一一找到表面上合法的來源或者出處（例如公知的情節或者橋段），但隻要諸多情節的前后連接、組合以及與人物關系均與他人作品保持一致，就無法洗清侵權指控。

回到“金庸訴江南案”中，被告對原告作品的“具體情節”是否存在“抄襲”呢？我們來看看諸多情節對比中的一個：郭靖的身世及出場在《射雕英雄傳》中描寫為：郭靖家境不好，幼年喪父，跟隨單親母親在蒙古草原長大，放羊牧馬，性格老實、木訥、遲鈍。因為丘處機與江南七怪所約定的比賽規則，得到江南七怪等多位高人指點武功，然后離開蒙古，前往嘉興比武，途徑張家口，來到大金國京城中都大興府，從未到過大城市的他對眼前的事物感到陌生而新鮮﹔在《此間的少年》描寫為：郭靖家境不好，喪父，跟隨母親在蒙古草原長大，放牧騎馬，性格老實、木訥、遲鈍。因丘處機赴蒙古指導競賽以及招生，郭靖離開蒙古，來到汴京，進入汴京大學讀書。到汴京大學報到的第一天，從未到過大城市的他對眼前的事物感到陌生而新鮮。顯然，僅僅憑借上述內容的相似，筆者認為，仍然停留在主線情節的相似，尚未達到“具體情節”相似或相同的程度。

本案中，法院經比對，認為《此間的少年》雖使用了郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖等數十個與原告作品中相同的人物名稱，“但同名人物的性格特征、人物關系及故事情節在具體表達的取舍、選擇、安排、設計上並不一致”，因而作出前述判決。

（袁博 作者單位：同濟大學）

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