近日，北京知識產權法院受理了聯凡計算機技術（上海）有限公司（下稱聯凡公司）起訴上海高格影視制作有限公司（下稱高格公司）等商標侵權及不正當競爭糾紛一案。根據聯凡公司的起訴，該公司曾與高格公司的全資子公司協議制作了電視劇《愛情公寓》《愛情公寓2》等，並在協議中明確約定，電視劇《愛情公寓》《愛情公寓2》的一切權利歸聯凡公司所有，包括但不限於電視劇的版權、商標權、相關衍生產品權益以及發布廣告、宣傳以及其他形式利用電視劇的權利。2018年，聯凡公司得知高格公司等六被告共同投資制作了電影《愛情公寓》，由於電影及相關宣傳活動中未經許可使用了前述電視劇中的作品標題、人物名稱，同時還進行了容易引人誤解的宣傳，遂將六被告告上法庭。該案如何處理，有待法院的最后裁判。在本文中，筆者想探討對此類案件的類型化思考。

首先，藝術創作中要盡量避免對他人作品中知名度較高、指向性較強的元素（如個性化的人物角色等）進行商業化的利用。例如，在近期宣判的“金庸訴江南案”中，法院在一審判決中指出，“原告作品中的人物名稱、人物關系等元素雖然不構成具有獨創性的表達，不能作為著作權的客體進行保護，但並不意味著他人對上述元素可以自由、無償、無限度地使用。該案中，原告作品及作品元素凝結了原告高度的智力勞動，具有極高的知名度和影響力，在讀者群體中這些元素與作品之間已經建立了穩定的聯系，具備了特定的指代和識別功能，具有較高的商業市場價值。原告作品元素在不受著作權法保護的情況下，在整體上仍可能受我國反不正當競爭法調整。”具體而言，其涉及我國反不正當競爭法第二條的適用，即“經營者在生產經營活動中，應當遵循自願、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”。

其次，藝術創作中要盡量避免對他人熱門作品標題的使用或者模仿。例如，當下，由導演徐克執導的電影《狄仁杰之四大天王》正在上映，這已經是徐克“狄仁杰系列”的第三部。那麼，如果有人拍攝了類似的狄仁杰探案的電影，並取名《狄仁杰之四：神都龍王大戰四大天王》，其是否涉嫌侵權？

筆者認為，上述行為同樣涉嫌構成不正當競爭。第一，“狄仁杰之四”很容易讓熟悉徐克“狄仁杰系列”的消費者誤以為這是徐克拍攝的最新一部電影﹔第二，徐克此前執導過《狄仁杰之神都龍王》和《狄仁杰之四大天王》，而“神都龍王大戰四大天王”的表達很容易讓人誤以為與前兩部電影有所關聯，實為一種“搭便車”和“蹭熱度”。對此，有人會提出不同觀點：此類電影盡管標題略有不妥，但是如果作品的內容並沒有抄襲徐克的電影，為何不能寬容對待呢？為了回答這個問題，筆者先舉個“高速公路口的廣告牌”的例子。肯德基餐廳本來在高速公路第二個出口，但競爭者在第一個出口擅自放置了肯德基的廣告牌，導致原本前往肯德基的消費者錯誤地來到競爭者的餐廳。當消費者發現並非肯德基餐廳后，由於重新駛入高速需要各種成本，消費者隻好在競爭者的餐廳用餐。同樣的邏輯，利用、模仿他人作品標題作為自己電影的標題進行宣傳營銷，會使得消費者在購買電影票時產生類似商標法上的“售前混淆”效應：當消費者購票后，即使隨后發現與預想有出入，仍可能基於種種考慮，如退票太麻煩、萬一好看呢、反正差不多等因素，而改變初衷繼續觀看。不難看出，此種標題模仿行為即使沒有最終導致消費者發生混淆，但在客觀上會使得消費者發生“分流”，從而在減少他人商業機會的基礎上增加自己的市場交易機會，實為“從競爭對手那裡搶奪商業機會”，同樣涉嫌違反不正當競爭法。（袁博）

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