編者按：隨著游戲產業的興起和繁榮，游戲山寨現象也層出不窮，並蔓延到了目前流行的微信小游戲領域。近日，游戲《豬來了》的開發商深圳萌蛋互動網絡有限公司以侵犯著作權和不正當競爭為由，將《海盜來了》的開發商北京豪騰嘉科科技有限公司起訴至法院，要求被告停止侵權，並賠償經濟損失1000萬元。

隨著游戲產業的興起和繁榮，游戲山寨現象也層出不窮，並蔓延到了目前所流行的微信小游戲。近日，游戲《豬來了》開發商深圳萌蛋互動網絡有限公司以侵犯著作權和不正當競爭為由，將《海盜來了》開發商北京豪騰嘉科科技有限公司起訴至法院，要求被告停止侵權，並賠償經濟損失1000萬元。

微信小游戲與傳統電子游戲的法律保護沒有實質性區別。根據我國著作權法規定，電子游戲既可以作為軟件作品，也可以作為以類似攝制電影的方法創作的作品（下稱類電影作品）受到保護。但不同作品類型所保護的側重點有所不同，電子游戲作為軟件作品時，其保護的對象是電子游戲的代碼﹔而作為類電影作品時，其保護的對象是電子游戲的整體畫面。游戲山寨現象可能並未涉及電子游戲代碼的使用，而大多是關於游戲整體畫面的抄襲問題。在我國司法實踐中，游戲可以作為類電影作品受到著作權法保護基本不存在爭議。上海市浦東新區人民法院在2016年判決的上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司侵權糾紛案中認定，網絡游戲《奇跡MU》的整體畫面構成類電影作品而受到保護。上海知識產權法院在2017年對《奇跡MU》侵權糾紛案作出二審判決，維持了游戲整體畫面可以作為類電影作品受到著作權法保護。

筆者認為，判斷模仿的游戲是否構成著作權侵權的一個核心問題在於，在后電子游戲與在先電子游戲的整體畫面是否存在實質性相似。首先，兩款游戲相似的部分需達到獨創性表達的程度才能構成實質性相似，僅僅存在單一某個元素的相同難以達到表達上的相似，例如僅僅是某種新奇的玩法相同或類似。但是，當游戲中的多個元素及其組合存在相同或近似時，那麼其可以構成表達上的相似程度。如在《奇跡MU》案中，部分地圖、場景及相應的等級設計、角色及相應技能、武器、裝備、怪物及NPC的名稱和造型存在近似，據此，法院認定兩款游戲構成實質性相似。在司法實踐中，原告應當對於電子游戲的相似部分承擔舉証責任，指明案件中相似的具體元素，否則可能承擔舉証不能的不利后果。

需要指出的是，實質性相似的部分應當是來源於原告的獨創性表達，否則仍然不能認定著作權侵權。如果兩部作品的相似部分來源於公有領域或者在先的第三方作品，那麼其不構成著作權法意義上實質性相似標准，這同樣適用於電子游戲的侵權認定。筆者認為，在我國電子游戲行業，許多電子游戲都具有一定的原型，存在“五十步笑百步”的現象。例如，在《海盜來了》與《豬來了》的侵權糾紛中，兩款游戲都在一定程度上模仿了2013年以色列游戲開發商推出的游戲《Pirate Kings（海盜王）》。因此，在認定電子游戲的實質性相似時，也需要排除公有領域或在先第三方電子游戲的元素，甄別實質性相似的部分是來源於原告的電子游戲還是其他電子游戲。

另外，在我國司法實踐中，對於電子游戲的抄襲，部分法院還可能適用反不正當競爭法的原則性規定予以規制。如上海市第一中級人民法院在2014年判決的暴雪娛樂有限公司訴上海游易網絡科技有限公司侵權糾紛案中，認定原告的《爐石傳說》和被告的《臥龍傳說》沒有達到著作權法的實質性相似，但被告的抄襲行為具有不正當的性質，違反了反不正當競爭法第二條的規定。筆者認為，反不正當競爭法對於游戲抄襲的介入並不適合，架空了著作權法規制抄襲行為的既有規則。實際上，該做法模糊了正當借鑒和違法抄襲的界限，從而不利於游戲產業的發展。（阮開欣）

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