編者按：隨著網絡技術的發展，不經過服務器的存儲或中轉，通過深層鏈接等方式也可以使相關作品置於信息網絡之中，使著作權人失去對作品傳播的控制。這種行為是應適用“服務器標准”還是“實質替代標准”，目前在我國司法界和理論界都存在較大分歧。本文從美國最新案例出發，梳理了相關案件對深度鏈接行為的認定標准，希望能對國內的討論有所啟發。

深層鏈接是否構成版權法中專有權利控制的行為在司法實踐中長期存在爭議。近期，美國法院的一則判例對此給出了肯定的回答，明確深層鏈接不能使行為人規避版權侵權的責任。2018年2月15日，紐約南部地區法院在“賈斯汀·戈德曼（Justin Goldman）訴布賴特巴特（Breitbart）公司等新聞出版商案”（下稱“推特圖片案”）中作出認定，通過內嵌式鏈接使推特（美國社交網絡平台Twitter）上發布的帖子（Tweets）顯示於自己的網站上，侵犯美國版權法中的展示權（display right），而涉案內容存儲於無關第三方的服務器這一事實不能使其規避侵權結果。

2016年7月2日，原告在東漢普頓的街道上抓拍了體育明星湯姆·布雷迪（Tom Brady）與丹尼·安吉（Danny Ainge）的照片。他最初將該照片發布於色拉布（美國社交網絡平台Snapchat）上，該照片很快在各社交網絡平台上大量傳播，一些用戶將該照片上傳至推特上。一些新聞出版商的網站通過內嵌式鏈接使該照片顯示於其報道的文章之中，該文章內容是關於波士頓凱爾特人隊是否會成功聘用NBA球星凱文·杜蘭特（Kevin Durant），以及湯姆·布雷迪是否會促成此事。於是，原告將這些新聞出版商訴至法院，並聲稱其對於該照片的版權受到了侵犯。被告在2017年10月5日提交了即決判決的動議，主張提供鏈接不屬於版權法中專有權利控制的行為，因此其不存在版權侵權。地區法院在2018年1月16日聽審了雙方的口頭答辯。凱瑟琳·弗雷斯特（Katherine Forrest）法官駁回了被告提出的動議並作出了支持原告的簡易判決。

弗雷斯特法官首先強調，版權法的發展應當適應於技術的重要變化。美國1976年版權法中對於展示權採取了開放的定義，並沒有將其限制於特定的展示設備或方式。專有權利控制的傳播行為，既可以是現有技術中所知曉的方式，也可以是將來技術所發展出的方式。立法歷史可以對此予以印証。1976年修正案的國會報告指出，技術的進步為版權作品的復制和傳播帶來了新的方式，立法者不希望將版權的保護范圍限制於現有的技術水平。展示權控制的行為包括任何方式傳播圖像的行為。版權局在立法聽証中也指出，展示權的定義被用於涵蓋任何傳送、再傳送或其他傳播的行為。

在“推特圖片案”中，雖然被告沒有控制或佔有涉案照片的來源，但其在文章內粘貼了包含推特HTML指令的一段代碼，該主動提供嵌入式鏈接的行為使涉案照片客觀地顯示於其網站上，這種傳播行為符合美國版權法對於展示權的定義。從版權法的條文和目的來看，物理上佔有圖像的來源並非侵犯展示權的構成要件。

為了支持深層鏈接構成侵權，弗雷斯特法官引用了美國最高法院在2014年判決的“美國廣播公司訴Aereo公司案”（下稱“Aereo案”）。在該案中，被告採用特殊的技術手段使用戶可以通過互聯網同時觀看電視廣播節目，該技術手段使被告並不控制或佔有電視廣播信號的來源。而美國最高法院仍然認定被告實施的傳播行為侵犯版權，其判決意見的核心在於，單純技術上的區別不能使行為人免於版權侵權的責任。該案的技術手段與嵌入式深層鏈接存在一定的區別，前者侵犯的是美國版權法中的表演權（performing right），后者侵犯的是展示權，而兩者均屬於公開傳播權的范疇。雖然“Aereo案”和“推特圖片案”存在一定的不同，但美國最高法院在“Aereo案”中明確，版權侵權責任不能取決於觀眾無法感受到的隱形技術手段，從這點來看，提供嵌入式深層鏈接也應當屬於公開傳播權所控制的行為。

認定深層鏈接構成侵權的一個主要障礙則是美國司法實踐中的服務器標准（server test）。弗雷斯特法官對該標准自身的正確性予以否定，認為其不符合版權法的條文及其原意。服務器標准來源於聯邦第九巡回上訴法院在2007年判決的“Perfect 10公司訴亞馬遜公司案”（下稱“Perfect 10案”）。在該案中，谷歌的圖片搜索功能採取的正是嵌入式鏈接的技術，使來自於第三方服務器的圖片以原始尺寸顯示於谷歌的網站上，美國法院以服務器標准為由使其免於被認定為展示權所控制的行為。然而，在聯邦第九巡回上訴法院的法域范圍之外，服務器標准並未受到廣泛的認可。在其他的巡回上訴法院中，隻有聯邦第七巡回上訴法院在2012年判決的“Flava公司訴Gunter案”中判定深層鏈接不構成版權侵權，而該案的問題在於被告是否構成幫助侵權，並未涉及被告是否構成直接侵權的問題。不過，該案的地區法院曾明確否定過服務器標准。

紐約南部地區法院曾在四個案件中提到“Perfect 10案”的服務器標准，但均未予以採納。3個案件中的深層鏈接均關於發行權（distribution right，美國版權法中發行權可以適用於網絡環境），其分別是2016年判決的“Live Face on Web公司訴Biblio公司案”、2012年判決的“My Play City公司訴Conduit公司案”和2013年判決的“Pearson教育公司訴Ishayev案”。關於展示權的案子是2013年判決的“Capitol唱片公司訴ReDigi公司案”。僅少數的地區法院曾考慮採取服務器標准，如科羅拉多州地區法院在2016年的“Grady訴Iacullo案”中遵循“Perfect 10案”，允許証據開示來調查被告是否在其計算機中存儲了侵權內容。而得克薩斯州北部地區法院在2017年判決的“The Leader’s Institute公司訴Jackson案”中明確否定了“Perfect 10案”的服務器標准。

弗雷斯特法官退一步認為，即使“Perfect 10案”正確，服務器標准也不能適用於“推特圖片案”，並對兩個案件予以了區分。在“Perfect 10案”中，用戶主動選擇點擊縮略圖而使圖片呈現，谷歌搜索引擎提供的服務僅是在協助用戶實施該行為，用戶在該過程中具有主要的地位。而“推特圖片案”中無論用戶是否希望看到照片，被告網站上都完整呈現了照片，這與“Perfect 10案”存在明顯不同。

另外，“推特圖片案”的被告提出，原告的主張會嚴重損害鏈接技術以及網絡的發展。對此，弗雷斯特法官指出，深層鏈接構成展示權控制的行為並不必然導致被告承擔侵權責任，該案仍存在許多抗辯成立的可能性，如合理使用、避風港規則和無辜侵權所導致的損害賠償限制。原告在其色拉布賬號上傳涉案圖片的行為可能表明其主動放棄版權而落入公有領域，不過默示許可規則的適用仍可能存在事實問題有待明確。（阮開欣）

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