編者按

近年來，隨著網絡游戲產業的大發展，我國網絡游戲直播行業快速崛起。各路資本蜂擁而入，斗魚、YY等直播平台紛紛涌現，游戲直播帶來巨大經濟利益的同時，各種盜播侵權問題也層出不窮。游戲直播能否構成作品，游戲玩家的游戲過程是否創作了作品，游戲直播遭遇盜播該如何規制，目前司法界和學術界對這些問題的觀點並不一致。本文結合現有的司法判決，對游戲直播中存在的著作權爭議問題進行梳理並給出相應建議，希望能對解決爭議促進行業健康發展有所裨益。

伴隨著網絡游戲的快速發展及寬帶網絡智能手機等硬件的同步提升，我國網絡游戲直播發展迅速、市場巨大。據易觀數據估計，2015年我國直播市場規模達到11.8億元，其中游戲直播市場規模為1.1億元，預計2016年直播市場規模將達到26億元，游戲直播市場規模將達到2.1億元。網絡游戲直播產生巨大利益的同時，隨之產生的知識產權糾紛也越來越多，其中關於網絡游戲直播中的著作權問題也越來越受到業界的關注。

一般而言，網絡游戲直播根據直播形式可分為賽事直播和個人直播。賽事直播，指在游戲直播平台上直播電子競技賽事，如英雄聯盟職業聯賽（LPL）。個人直播，指在游戲直播平台上對玩家主播玩游戲的實時直播。

游戲直播的性質認定

在“耀宇訴斗魚DOTA2案”中，上海浦東法院認為電競游戲比賽畫面不屬於作品。判決認為，我國著作權法保護的對象是在文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式復制的智力成果。由於涉案游戲賽事的比賽本身並無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方選手按照游戲規則、通過各自操作所形成的動態畫面，是對比賽情況的客觀表現，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，因此比賽畫面不屬於著作權法規定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權。最后，法院對原告的電競比賽轉播權從反不正當競爭法角度進行了保護。

在“上海壯游訴廣州碩星《奇跡MU》案”中，上海浦東法院認為游戲整體畫面構成以類似攝制電影的方法創作的作品。判決認為，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，並且借助適當裝置放映或以其他方式傳播的作品。在網絡游戲創作過程中，游戲策劃、素材設計等創作人員的功能與電影創作過程中的導演、編劇、美工、音樂、服裝設計等類似，游戲的編程過程相當於電影的拍攝。從表現形式上看，隨著玩家的操作，游戲人物在游戲場景中不斷展開游戲劇情，所產生的游戲畫面由圖片、文字等多種內容集合而成，並隨著玩家的不斷操作而出現畫面連續變動。上述游戲畫面由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，通過電腦傳播，具有和電影作品相似的表現形式，故游戲整體畫面可以類似攝制電影的方法創作的作品獲得著作權法的保護。在“捕魚達人”案中，廣西桂林中院同樣認為游戲整體可以構成以類似攝制電影的方法創作的作品。

從上可見，對於游戲直播節目是否構成作品，目前法院對此基本持否定意見。但是，筆者認為，回歸到作品的基本定義上做判斷，需要根據游戲的類型進行區分，將獨創程度高的游戲類型比如有故事情節的游戲與獨創性低的游戲分開來考慮。對於網絡游戲整體是否構成作品，目前在多個司法判決中游戲整體上被認定為以類似攝制電影的方法創作的作品，逐步改變了把游戲各要素分拆出來進行分類保護的現狀和思路，且出現了針對游戲侵權的高額判賠，這體現了司法機關對游戲行業的知識產權保護更加重視，有利於保障整個游戲行業的市場環境。

相關主體的行為判斷

游戲直播中對於游戲作品的使用是否構成合理使用？有觀點認為，游戲直播對於游戲中畫面的傳播具有轉換性，即可以構成對游戲作品的合理使用。因為它不是為了單純地再現畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰果。電子競技賽事直播則更多地是為了讓觀眾了解游戲玩家在同一游戲中相互激烈競爭的情形，具有更強的轉換性。在通過游戲直播旁觀了他人運行游戲過程后，有些用戶會被激發購買游戲服務，以便自己親身體驗游戲，這樣提高了游戲知名度，吸引更多玩家參與進來。筆者認為，考慮到個人主播以及直播平台的營利性及其商業模式，應當將此種行為排除在合理使用之外。因為這涉及游戲主播、游戲直播平台和游戲開發商各方的利益，應考量多方利益的平衡。現實操作當中游戲開發商往往通過游戲用戶協議的條款與游戲玩家、游戲主播提前約定好相關的權利責任。

大型電競賽事選手及游戲主播是否享有表演者權，業界也有不同觀點。我國著作權法中的“表演”，是指自然人通過姿態動作、聲音表情或樂器道具等，對既有作品進行演繹表達，以供他人欣賞的行為。其構成要素包含如下：（1）必須通過自然人的姿態動作、聲音表情或由人支配的道具加以表達，排除“機械表演”﹔（2）表演是表演者對既有作品的演繹表達，是一種智力創作行為﹔（3）公開性，在現場為不特定多數人進行表演﹔（4）表演之目的是供他人欣賞。我國著作權法實施條例第五條規定，表演者是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。筆者認為，網絡游戲注重的是參與性與互動性，與傳達一定思想情感的文學藝術作品存在明顯區別，尤其大型賽事電競選手是以競技目的玩游戲，電競賽事選手與籃球比賽中的運動員有一定的相似性，國家體育總局也是明確把電競賽事做為一項體育運動項目在全國進行管理，籃球比賽運動不構成作品，籃球運動員並不享有表演者權。因此，游戲選手及主播對參與的直播游戲不享有表演者權。

如果游戲直播構成作品，游戲玩家的游戲過程是否參與了作品的創作？在“上海壯游訴廣州碩星《奇跡MU》案”中，上海浦東法院認為不同玩家操作游戲所呈現的連續畫面可能有一些差別，但主體部分是相同的。即使因操作不同而產生不同的游戲畫面，也均由開發商的既定程序預先設置好，游戲畫面由游戲引擎按照既定規則調取游戲開發商預先創作的游戲素材自動生成，並無証據証明玩家在該游戲呈現的畫面中增加了不屬於開發商預設的內容，因此在游戲操作中，玩家的行為並不具備作品創作的特征。游戲玩家並沒有參與創作作品，游戲玩家僅僅是將游戲靜態數據通過開發商預先設定的游戲規則調取出來呈現為動態的游戲畫面，所有的游戲數據和游戲畫面都是開發商預設好的。因此，游戲玩家在玩游戲過程中沒有參與創作作品。

對於游戲直播節目的盜播行為，無論是學界還是實務界在其違法行為的性質判斷上是沒有分歧的，只是在保護方式上觀點有別。筆者認為，同步盜播行為是一種對現場直播的盜播，不屬於著作權法所規定的信息網絡傳播權的范疇。我國著作權法本身沒有規定一項廣義的向公眾傳播權，如果是通過無線信號傳播、可納入廣播權的控制范圍。如果是通過有線網絡形式進行傳播，可以考慮納入兜底條款的控制范圍，適用著作權法的“其他權利”予以控制，即應當將著作權法規定的“兜底權利”--“應當由著作權人享有的其他權利”--解釋為涵蓋該項權利。

總之，隨著網絡游戲產業和游戲直播市場的快速發展，在利益的驅動下，相關參與主體的版權意識也會越來越強。游戲開發商、游戲電競選手及游戲主播、直播平台商等相關參與主體的權益保護有待進一步提升，其權利義務關系也有待進一步厘清。（周高見 作者系中國網絡游戲反盜版和產業保護聯盟秘書長）

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