華為、微軟先后被一家公司在美國以專利為由訴上法庭，現在又輪到了另一家中國的世界級企業——騰訊，且指向其核心產品——微信。這家名為Uniloc的公司，似乎十分熟悉地運用專利的法律工具。不僅中國企業，微軟、邁克菲、索尼、谷歌、NEC、FACEBOOK都曾遭遇同樣的命運。當中國企業走出成為必然趨勢時，如何應對這些熟知當地法律的“對手”，將是一個十分復雜的命題。

一線調查

微信在美遭遇專利訴訟“專業戶”

即時通訊領域的專利戰爭，似乎正被一家公司“壟斷”，其最新指向，則是微信。

5月末，一家名為Uniloc的公司在美國德克薩斯州東區聯邦地方法院對Tencent （騰訊美國與騰訊中國）提起訴訟，指控后者侵犯了它的兩項美國專利（專利號為：US8571194B2,US7853000B2）。

有意思的是，2014年11月13日Uniloc曾用上述同樣的兩個專利起訴過微軟並在2015年下半年達成了和解。不僅如此，特別值得關注的是，就在今年5月4日，Uniloc還用該兩項專利外加US7804948B2在同一個法院起訴了華為，目前該案仍在審理過程之中。

公開消息顯示：據不完全統計，從2003年9月到2016年5月，Uniloc一共在美發起了90余件專利侵權訴訟，其中涉案的有微軟、邁克菲、索尼、谷歌、NEC、Facebook以及騰訊等近百家企業。《中國經營報》記者注意到，該公司此次對微信的專利訴訟，其“精巧”布局，與以往幾乎一致。這不禁令人困惑，Uniloc 公司何以能夠用同樣的專利一而再再而三地起訴其他企業，強大如微軟最終也選擇了和解的路徑，對騰訊微信來說，這個案件的風險到底有多大，對於其他的更多進行國際化布局的企業來說，這個案件又到底有著怎樣的啟示和借鑒呢？

截至本報發稿時止，騰訊未做出回復。

起底Uniloc公司

《中國經營報》記者獲得的Uniloc 起訴騰訊公司的起訴書顯示，原告是兩家公司，一個是Uniloc USA（Uniloc的美國公司），一個是Uniloc Luxembourg（Uniloc的盧森堡公司）。

同時，起訴狀開頭即強調，作為本案原告之一的Uniloc盧森堡公司在電話會議領域和短信息領域擁有大量的專利，其中就涉及本次起訴騰訊微信兩大功能（微信視頻、語音群聊）涉嫌侵權的專利。

Uniloc 是一家來自澳大利亞的計算機軟件公司，成立於1992年，曾專注於計算機安全和版權保護軟件的研發與生產，例如Try and Buy軟件。但從Uniloc近年的市場表現來看，外界認為它已經從一家軟件公司演變成了專利運營機構，即通過專利的許可、授權以及訴訟來獲得相應的收入。

Uniloc 將經營地和運營地選擇在美國和盧森堡，這種“根據地”變化，也從另一面証實著上述判斷。

資深知識產權專家、北京優賽諾科技有限公司總經理劉斌強告訴《中國經營報》記者：“首先，Uniloc經營注冊地在德州，此次訴訟也是在德州東區法院，可見其最初的美國地址選擇就是有考慮的，選擇一個被普遍認為“專利友好”的地方（包括法官、陪審團），事實上，Uniloc此前發起的多個專利侵權訴訟都是選擇德州東區法院。”

“其次，Uniloc將美國之外的注冊地，選擇在盧森堡也別有深意，因為在盧森堡，知識產權的經濟作用很明顯，第一，知識產權得到重視，例如盧森堡是全球主要知識產權協議的簽約國，第二也是非常關鍵的問題 ——就是稅收，因為在盧森堡“收購和開發知識產權（IP）所得收入可免稅80%（該規定至少還可以執行到2021年6月30日，屆時將實行新修改的稅收政策）。”

顯然，這符合典型的專利運營公司布局。不過，外界還不能把Uniloc 與一般的NPE（nor-practicing entit，通常稱非實施主體，也被稱為專利流氓）相提並論，因為Uniloc是從研發公司脫胎轉型而成的專利運營機構，本身擁有強大的研發能力。

本報記者查閱的資料顯示：Uniloc USA本是一家軟件公司，專注於物理設備識別平台的研發。此平台已經被應用到了軟件、身份管理、系統管理以及網絡安全等領域當中。而本次訴訟中另一家關聯公司Uniloc Luxembourg擁有一系列統一通訊領域的專利技術，並為統一通訊的客戶建立並使用協同網絡電話、媒體、音屏和視頻交流的解決方案。

劉斌強就告訴記者：“Uniloc是從實體企業轉型為NPE的典型，但仍然從事相關研發，類似的企業還有很多，例如Nokia、Acacia、SEL（日本）等。這類以研發（外加內外渠道儲備專利）支撐專利運營的NPE，具有較大的殺傷力，因為一方面，由於其具有研發等‘實體經營’行為的支撐，因此美國最高院在eBay Inc. VS. MercExchange案件中關於禁令頒發情形的判決，對於被告而言可能就會失效，這樣，NPE很有可能獲得禁令（Injunction）這一強有力的殺傷性工具，迫使被告就范。”

“而另一方面，與NPE進行訴訟的‘麻煩’在於，由於原告作為NPE，基本上沒有被反訴的軟肋（排除可能被法官判定為惡意訴訟等情況），不像實體企業之間（例如三星與蘋果、華為與蘋果），可以‘互毆’，結果就是你我都讓一讓、忍一忍，官司往往相對容易和解。”劉斌強表示。

說白了，這也就是為什麼包括微軟、邁克菲、索尼、谷歌、NEC、Facebook等全球巨頭們不得不謹慎對待類似案件的重要背景。不過，盡管NPE訴訟往往難以通過反訴來解決，但卻可以花錢消災，不像非NPE訴訟則大多數是競爭對手之間的對決，是為了“要命”（即競爭對手之間的對決）。

所以，如果Uniloc 背后沒有競爭對手作為始作俑者，那麼這場訴訟對於騰訊來說還不至於“傷筋動骨”，但仍然需要引起足夠的重視。

選擇法院有講究

應該說，Uniloc起訴騰訊一案之所以引起關注，是因為該案涉及全球數以億計用戶每天都會用到的即時通信工具微信（WeChat）和提供商騰訊Tencent，目前騰訊市值已經達到了16425億元（5月27日騰訊股價大漲創下2004年6月上市以來的最高水平），而據業內人士評估微信的市值已經超過了8000億元。

然而，對於更多的企業尤其是走出國門的企業來說，該案還有一個特別值得關注的細節問題，就是Uniloc為什麼要選擇德州東區聯邦地方法院作為管轄法院？

事實上，根據有關統計，美國2015年的新增專利訴訟案件中，僅德州東區聯邦地方法院就佔據了將近一半，這就是在美國備受爭議的“法院訴訟管轄地尋租（Forum Shopping）”現象。在美國律師看來，僅此一點，就大大增加了華為和騰訊案件的不確定性。

在Uniloc起訴騰訊的起訴書中, Uniloc 這樣描述了德州東區聯邦地方法院在管轄權上的正當性,“即德州系本案中的侵權行為發生地，騰訊在當地有商業活動並推銷其產品（服務）給德州當地客戶。”

Uniloc表示，“騰訊美國公司在美國從事了市場活動來推廣WeChat的應用，同時騰訊美國公司也在美國購買並擁有了服務器，允許用戶來下載其客戶端。”

然而，在業內專家看來，問題遠遠不會這麼簡單。

劉斌強告訴記者，“在美國，專利訴訟的管轄權都在聯邦法院體系，不在各個州的州法院體系，很多公司願意在德州東區聯邦地方法院發起專利訴訟，是因為總體而言，德州的聯邦地方法院對專利權人最為友好，包括法官和當地的陪審團。”

對於這種“專利友好”，說得通俗一點就是，為了吸引更多的專利訴訟案件到德州（尤其是東區地方法院），法院制定了對專利權人更有利的法庭規則和程序。這裡需要特別指出的是，“不同於中國的司法體系，美國聯邦法律允許每個地方法院指定自己的具體的案件審理規則和程序（rules and procedures），例如在規定的節點被告可以提出什麼主張、甚至被告在專利局挑戰專利的有效性同時法院並不暫停案件的審理”等。

有知情人士告訴記者，“德州東區法院，尤其是Marshall分院，交通並不便利，被告及律師等出差都對當地經濟有利，還有包括涉案公司在當地的一些贊助、競拍行為等，這可以對當地經濟做出貢獻。”

與此同時，法官審的專利案子越多，對於專利案子更熟悉，案件審理更為快速，被告的壓力更大從而更傾向於快速和解結案。

當然，也有不願透露姓名的業內人士表示，“吸引大量專利案件對當地經濟的帶動、法官和當地律師相互較為熟悉、當地居民受益等，都是導致對專利權人友好的因素。”

這也就是為什麼盡管美國的其他州也可以作為具有管轄權的州，例如騰訊美國所在的德拉瓦州（Delaware），但是，顯然，在自己“家”（德州）告別人總歸對自己更有利一些，何況德州還擁有“專利權人友好”的傳統，對提起訴訟的專利權人一方更為有利。

同樣專利訴多家巨頭

“目前，訴訟地對騰訊公司肯定是不利的。而且目前來看，騰訊基本上擺脫不了這個管轄權，因為Uniloc的注冊地和經營地就在德州。對騰訊來講，在花費差不多（甚至多花一些）律師費的前提下，建議也在當地選擇律師可能是不錯的選擇。” 劉斌強表示。

需要注意的是，對於騰訊，Uniloc在起訴書中沒有提到具體的索賠金額，隻提到騰訊需要支付其成本、律師費、其他花費及利息等，並保留進一步尋求救濟的權利。但早年Uniloc第一次起訴微軟時,最初微軟卻被判罰了3.88億美元的侵權賠償。

但是，在專業人士看來，騰訊對此卻不可掉以輕心，因為在美國專利侵權的判定是一個非常復雜的問題，Uniloc與微軟的早年專利官司就曾耗時9年，與此同時，一旦被認定為侵權行為屬於惡意，即侵權人存在惡意侵犯他人的專利權，則會給予3倍賠償額（Treble Damange）的懲罰性判決。

更為重要的是，作為騰訊微信進行國際化的戰略布局的重要階段，不排除有競爭對手，或者就是簡單的NPE機構對其發起專利試探，借專利訴訟的過程掌握企業更多的細節，從而為再次發起訴訟做好准備。

曾經代理華為訴摩托羅拉的一位國際知識產權專家就告訴記者，“專利訴訟有時是一石多鳥，通過訴訟對對手進行試探，通過法庭質証掌握企業更多的情況是國際企業很常見的一種做法。”

需要注意的是， 過去幾年來，Uniloc利用其在有關視頻和語音群聊的專利積累，發起了大量的專利侵權訴訟，被訴的巨頭們包括Google、Home Box Office(有線電視聯播網公司)、HuLu(美國視頻網站公司)、KaKao(韓國即時聊天工具Kakao Talk)、Netfix(美國在線視頻公司)、Valve（游戲開發商，產品例如半條命[Half-life]）等等。

根據劉斌強的檢索，2014年11月13日，Uniloc用包含起訴騰訊微信的兩個同樣專利（專利號：US8571194B2,US7853000B2）起訴了微軟。

人們不禁要問，為什麼Uniloc總是能用同樣的專利對不同的巨頭發起訴訟呢？這兩個專利真的如此強大嗎？

專家告訴記者，“這涉及到美國的專利繼續申請制度（Continuation Application），這是美國專利制度特有的內容，允許在前一個案件（通常稱母案）尚未結案的情況下，以母案為基礎，再次提出新的專利申請。通過繼續申請，可以將母案可能沒有保護到的范圍，再次重新保護起來，從而可以覆蓋到母案申請之后新出現的產品或服務。”

劉斌強向本報記者提供的檢索同時顯示：在本次Uniloc起訴騰訊微信案中就已經涉及到了繼續申請。

劉斌強告訴記者，“通過提交（多個）繼續申請，可以將新的技術納入到專利的保護范圍之內。”

事實上，這恰恰是美國對專利進行強保護的一個重要背景，走出去的中國企業要麼善用這一政策強化自身的專利城池，要麼一旦成為應訴方，就要仔細尋找繼續申請中的漏洞，而后者，對於產業替代過程中的新興企業來說尤為重要，這是他們突破傳統企業專利護城河，進而進行市場取代時重要的“關卡”。

“對應訴方而言，利用繼續申請提起的訴訟，可能存在的漏洞最常見於母案的記載不足以支撐后續申請，或者找到現有技術能夠將繼續申請的新權利要求無效掉。其他的可能性包括繼續申請提出的時機、繼續申請中新納入的內容是否在母案的審查過程中已經放棄而專利權人試圖在繼續申請中再次要回來，這就是涉及到禁止反悔問題。此外，用於攻擊常規專利的手段也要充分用起來，例如發明人是否適格、是否存在不當行為等。” 劉斌強表示。

騰訊在該案中的風險

對於騰訊在該案中的風險，中國知識產權研究院院長楊旭日律師告訴記者，“專利流氓攻擊，是一個很難從根本上解決的問題量，是纖芥之疾，非心腹之患，最佳方法是提升公司的法務能力，准備預算。”

在記者採訪過程中，與楊旭日律師持同樣觀點的不在少數，在他們看來，英文版微信美國用戶量有限，在7.61億微信用戶數中，英文版微信的佔比及對應的數量很小，而具體到英文版微信在美國的用戶數，應該會進一步大打折扣。因此，即使騰訊微信的兩大功能構成專利侵權，其給原告造成的損失也是有限的。其次，微信在美國是免費下載安裝及使用模式，沒有獲利，這是對騰訊有利的。

不過，劉斌強卻並不這麼認為，在他看來，“首先，微信究竟有沒有從美國盈利，我們恐怕不是那麼容易就可以獲知的，其次，美國的專利訴訟中，任何一方會想到的理由幾乎可以用‘千奇百怪’來形容，產品本身免費，並不代表不會通過免費產品獲利，而最終的獲利就是由於這個免費產品貢獻來的，由此很可能就可以建立‘獲利聯系’。”

不僅如此，該案呈現了非常強的風險代理的特點，“注意一下代理Uniloc的那家律所和那些律師，基本上是Uniloc的長期合作伙伴，所以，可以大膽猜測，Uniloc的（這些）專利訴訟很可能是風險代理。” 劉斌強表示。

對於騰訊的專利訴訟來說，案件一旦涉及風險代理，這就看律師對於案件案情的評估和利益分配了。通常來講，如果勝算很大、收益很高，就可能找到願意風險代理的律師或律所。

有律師就告訴記者，“對應訴方來說，當起訴方採取風險代理時，可能相對會更加麻煩，可以想象，律師肯定是拼了命要把你‘整倒’，這樣才會有豐厚回報。”

“這個時候，應訴方應當考慮：一、分析代理律師或律所的特點、傳統和以往的案例，二、是否能夠找到足夠強硬的應對策略，例如可以把專利無效掉（釜底抽薪），三、是否及時作出和解決策，四、盡量使賠償額降低。”

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